STS, 4 de Marzo de 2003

Con fecha 13 de noviembre de 1998 la representación procesal de la entidad mercantil Operibérica S.A. presenta ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros el día 31 de julio de 1998, en el expediente 1956/1997 y acumulados, por el que se desestimaba la solicitud del reconocimiento de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, al que se adjuntan copias del poder que acredita su representación, así como de la resolución impugnada y la comunicación dirigida al Consejo de Ministros anunciando su intención de promover contra el referido acuerdo recurso contencioso-administrativo.

Mediante providencia de 23 de noviembre de 1998 se tiene por personado y parte al Procurador comparecido en la representación ostentada y se ordena publicar el anuncio prevenido en la ley y reclamar el expediente administrativo, requiriendo a la Administración para que emplace a los interesados por el término de nueve días y que el procedimiento siga por sus trámites una vez recibido dicho expediente.

En el escrito de demanda, la parte actora alega, en síntesis, que en fecha 30 de junio de 1990 se publicó en el BOE la Ley 5/90, de 29 de junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria, por la que, entre otras cosas, el artículo 38.2.2 establecía un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233.250 pesetas por máquina, que debía satisfacerse en el mes de octubre de 1990.

Considera esta parte que se cumplen los requisitos para declarar la responsabilidad del poder legislativo, figura amparada en el artículo 9.3 de la Constitución Española, en relación con los artículos 31.1 y 33.3 de la misma Norma Fundamental, e invocando lo establecido en el artículo 106.2 de la Constitución, y jurisprudencia aplicable, deduce de todo ello que la responsabilidad por actos legislativos bajo el régimen anterior a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se fundamenta en el principio de la confianza legítima, de equidad y buena fe, que, según entiende la recurrente, ha de ser enjuiciado en cada caso concreto a la vista de las circunstancias concurrentes en el mismo.

Entiende la parte actora que ella, al igual que otras muchas empresas, se vio perjudicada por una Ley declarada posteriormente inconstitucional, lo que pretende demostrar a la vista de las cuentas anuales, el balance de situación de los ejercicios 1989 y 1990, la cuenta de pérdidas y ganancias de los referidos años, la Memoria al 31 de diciembre de 1990, el Informe de gestión y el entorno económico-financiero, en que pone de manifiesto que al estrecharse el margen de rentabilidad para la Empresa, ésta se vio obligada a reducir considerablemente su parque de máquinas, pues mientras a 31 de diciembre de 1989 mantenía en explotación 4.122 máquinas tipo B, a 31 de diciembre de 1990 ese número se redujo a 1.551, sufriendo una pérdida, en 1990, de 975.458.053 pesetas.

El cálculo de la indemnización que se solicita se realiza como sigue:

1. Valor residual de las máquinas desaparecidas.

2. Indemnizaciones satisfechas por despidos del personal

3. Incremento del coste de explotación relativo, es decir, el incremento de costes fijos obteniendo unas menores fuentes de ingresos.

4. Cuotas del Gravamen Complementario satisfechas cuya devolución no ha sido reconocida hasta la fecha.

5. Segundo plazo de la Tasa de Juego del ejercicio 1990, de las máquinas dadas de baja antes del segundo semestre que debió ser satisfecho.

6. El lucro cesante de acuerdo con las recaudaciones dejadas de percibir hasta la fecha cuya cuantía se probará o calculará de acuerdo con los criterios determinados por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo.

7. Los intereses indemnizatorios tendentes a restablecer la situación patrimonial a calcular, de acuerdo con la jurisprudencia aplicable, desde la fecha en que el daño efectivamente se produjo.

Y finalmente suplica a la Sala que dicte sentencia por la que declare haber lugar al recurso, case y anule la resolución recurrida, y reconociendo la existencia de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador declare el derecho a percibir una indemnización que resarza a la actora de los daños y perjuicios ocasionados en su patrimonio por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, que aprobó el denominado gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego de 1990, luego declarado nulo e inconstitucional en la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 1996; indemnización que se cuantificará en función de las bases enumeradas en el cuerpo del escrito de demanda, en las fases de prueba y conclusiones sucintas, más los intereses indemnizatorios correspondientes.

Mediante otrosí solicita el recibimiento a prueba del procedimiento.

En su escrito de contestación a la demanda, de fecha 17 de mayo de 1999, el Abogado del Estado alega cuanto estima procedente, y termina suplicando a la Sala que en su día dicte sentencia por la que se desestime la pretensión de la parte actora, confirmando el acto administrativo por ser conforme a Derecho.

Mediante otrosí primero, manifiesta que se opone al recibimiento a prueba solicitado de contrario.

Mediante otrosí segundo dice que, considerándose necesaria para la correcta resolución de la presente litis, interesa a la representación del Estado sea practicada prueba en relación con el pronunciamiento o pronunciamientos dictados por los órganos de este Orden jurisdiccional a resultas de la impugnación de sus autoliquidaciones por la actora.

Por auto de 14 de junio de 1999 esta Sala acuerda recibir a prueba este recurso y emplaza a las partes para que formulen los medios de prueba de que intenten valerse, formándose en su caso las oportunas piezas separadas.

Efectuadas las pruebas documentales, se confiere plazo para el trámite de conclusiones, que la representación de Operibérica S.A. formaliza en escrito presentado el 7 de marzo de 2000, en el que suplica que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado por la creación del gravamen complementario del artículo 38.2.2 de la Ley 5/90, de 30 de junio, fijando las bases de la indemnización que haya de percibir la su representada en función de lo expuesto en el apartado I.3 del referido escrito de conclusiones:

Valor residual y fondo de comercio perdido por las máquinas destruidas: 296.913.000 pesetas.

Segundo plazo de la tasa de juego de las máquinas dadas de baja en junio de 1990: 97.524.000 pesetas.

Lucro cesante de las bajas de junio de 1990 (2º semestre de 1990). 912.342.000 pesetas.

Lucro cesante de las bajas (años 1991, 1992 y 1993): 2.351.194.000 pesetas

A ello habría que añadir el gravamen que no haya sido devuelto y los intereses compensatorios.

En escrito de 30 de mayo de 2000, al Abogado del Estado expone sus conclusiones, solicitando a la Sala que dicte sentencia conforme al suplico de su escrito de contestación y, en su defecto y subsidiariamente, sentencia limitando su fallo estimatorio a la cantidad pendiente de devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario sobre la tasa fiscal sobre el juego.

Por providencia de 13 de diciembre de 2001 se suspende el término para dictar sentencia y al amparo del artículo 61.1 de la Ley de esta Jurisdicción se acuerda librar oficios a la Consejería de Hacienda y Economía del Gobierno de La Rioja; al Departamento de Economía, Hacienda y Fomento de la Diputación General de Aragón; a la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castilla y León; y a la Consejería de Economía y Hacienda de Castilla- La Mancha, para que certifiquen si las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario de la Tasa Fiscal sobre el Juego del ejercicio 1990 por la entidad mercantil Operibérica S.A. fueron reintegradas a la citada entidad o están pendientes de devolución en otros expedientes tramitados.

Cumplimentado el trámite anterior y concedido traslado para efectuar alegaciones, en fecha 9 de abril de 2002 la representación procesal de Operibérica presenta escrito en el que tras exponer cuanto estima conveniente suplica que tenga por manifestado o siguiente:

1. Que la única cantidad pendiente de cobro por cuotas de Gravamen Complementario al día de hoy es la correspondiente a las máquinas que devengaron tal tributo en la provincia de Huesca por importe de 15.167.814 pesetas que no han sido satisfechas por la Diputación General de Aragón en relación las máquinas que devengaron el Gravamen en la provincia de Huesca.

2. Que la cantidad pendiente por el segundo plazo de la Tasa de Juego de 1990 es la conocida a lo largo del recurso contencioso-administrativo, importando un total de 97.524.000 pesetas (586.131,04 euros) de principal y fue pagada el 20 de julio de 1990, tal y como ha quedado acreditado a nuestro juicio en el ramo de prueba.

El mismo día 9 de abril el Abogado del Estado presenta su escrito de alegaciones, en el que viene a alegar, fundamentalmente, que las cantidades solicitadas de contrario no pueden ser, a su entender, objeto de indemnización, pues a la entidad actora le fueron devueltas en su momento importantes cantidades en concepto de gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego, correspondiente al ejercicio de 1990, sin que la parte actora se refiera claramente a estos extremos, lo que al parecer del Abogado del Estado constituye un supuesto de temeridad; y en cuanto a otros conceptos a los que se refiere la actora, esta parte invoca la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo por la que se ha excluido su indemnización; y termina suplicando a la Sala que teniendo por formuladas las precedentes alegaciones, resuelva en su día de conformidad a lo que la Administración recurrida ya tiene interesado.

Recibidas nuevas certificaciones en que se reflejan pagos efectuados acompañadas de escrito del procurador Sr. García San Miguel, por providencia de 27 de enero de 2003 se alza la suspensión acordada, y practicadas las pruebas interesadas, se señala para deliberación y fallo del recurso el día 20 de febrero de 2003, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

Conclusas las actuaciones, se fijó para votación y fallo de este recurso el día 22 de marzo de 2001, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

El objeto del presente recurso se centra en determinar si la resolución del Consejo de Ministros de treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y ocho, por la que se denegó la responsabilidad del Estado legislador, es o no conforme con el Ordenamiento Jurídico.

Las cuestiones que se han planteado en este proceso son idénticas a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus sentencias de 29 de febrero -recurso 49/98-, 13 de junio -recurso 567/98-, 15 de julio -recurso 736/1997-, 30 de septiembre -recurso 481/98-, 19 de diciembre -recursos 442/98 y 445/98- y 27 de diciembre -recursos 521/98 y 537/98-, todas ellas del año 2000, de las que a partir de la segunda se profundiza en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de octubre.

Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

En el caso ahora enjuiciado se dan idénticos presupuestos a los contemplados por la primera de las citadas sentencias, al haber la demandante agotado los recursos en vía administrativa y sede jurisdiccional para obtener la devolución de parte de lo pagado por el aludido gravamen complementario, de manera que sería suficiente con remitirnos a lo declarado en aquella primera sentencia a fin estimar la pretensión formulada en este juicio en cuanto se reclama, entre los conceptos indemnizables, la devolución de lo satisfecho por el gravamen complementario a las diversas Administraciones Autonómicas además de los intereses de demora correspondientes.

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido el demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra sentencia de 13 de junio de 2000 -recurso 567/98-, o como en este caso respecto de una gran parte de lo satisfecho por el concepto de gravamen complementario a diversas Administraciones autónomas, el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

Concurren, pues, los requisitos para que declaremos la obligación de la Administración del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados por aplicación de la norma declarada inconstitucional.

La representación procesal de la entidad mercantil recurrente en su escrito fundamental de demanda señala las bases sobre las que se debe determinar la indemnización solicitada.

valor residual de las máquinas desaparecidas

indemnizaciones satisfechas por despido de personal

incremento del coste de explotación, y

cuotas del gravamen complementario satisfechas cuya devolución no ha sido reconocida hasta la fecha.

Entre los perjuicios reclamados en la demanda no son indemnizables el valor residual de las máquinas desaparecidas, las satisfechas por despido de personal y el incremento del coste de la explotación, como consecuencia de las máquinas dadas de baja, el lucro cesante por recaudaciones dejadas de percibir y las indemnizaciones satisfechas por despido de personal, pues no consta en autos ni en el expediente que las máquinas fuesen dadas de baja y retiradas del funcionamiento por razón del gravamen complementario, y por consiguiente, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de veintinueve de febrero, quince de julio, treinta de septiembre y veintisiete de diciembre de dos mil, no se ha probado fehacientemente que la disminución de los beneficios haya obedecido, en proporción apreciable, a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y sin que aquélla pueda considerarse al margen del riesgo normal de la empresa, que ésta tiene el deber de soportar.

Por el contrario, al existir una relación de causalidad racional, objetiva y coherente entre la anulación del citado artículo 83.2.2 y las pretensiones que al respecto formula el actor, el importe de lo indebidamente ingresado a favor de las arcas públicas, así como el importe de la deuda atribuible y pagada por el concepto de segundo pago semestral de la tasa de juego de 1990 y recargo autonómico sobre la misma exigible, en relación con las máquinas que se dieron de baja antes del uno de julio del citado año.

De los documentos obrantes en autos y en concreto de las certificaciones emitidas por las Consejerías de Economía y Hacienda del Gobierno, Diputación General de Aragón, Junta de Castilla y León y Castilla-La Mancha, en virtud de lo acordado por esta Sala y Sección en providencia de trece de diciembre de dos mil, ha quedado acreditado que la entidad recurrente Operibérica S.A. ha percibido de las mencionadas Comunidades Autónomas, excepto la de Aragón, las cantidades que en su día satisfizo por el concepto de gravamen de la tasa fiscal sobre el juego; y respecto a esta última, de las certificaciones obrantes expedidas por la Diputación General de Aragón de fechas 4 de octubre de 1999 y 16 de enero de 2002, resultan los datos que a continuación se señalan.

De la primera certificación citada, resulta que la empresa operadora Operibérica S.A. abonó por el concepto del gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego en el ejercicio 1990 las cuotas tributarias correspondientes a 139 máquinas en Zaragoza (32.421.750 pesetas) y 66 máquinas en Huesca (15.401.100 pesetas), cuya suma asciende un total de 47.822.850 pesetas; a lo que se añade, según la citada certificación, la deuda fiscal atribuible y pagada a la Comunidad de Aragón, por el concepto del segundo pago semestral de la tasa de juego de 1990, en relación con las máquinas que se dieron de baja con anterioridad a 1 de julio de 1990, que ascendió a 6.237.000 pesetas; deduciéndose de todo ello que la cantidad que la empresa aquí recurrente desembolsó es de 54.059.850 pesetas.

En cuanto a las cantidades que le fueron pagas en concepto de devolución de ingresos indebidos por el gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego del ejercicio 1990 son las que constan en la referida certificación de 16 de enero de 2002: las cantidades de 20.526.000 pesetas correspondientes al principal (88 máquinas recreativas) y 11.895.750 pesetas correspondientes al principal (51 máquinas recreativas), que suman un total de 32.421.750 pesetas; habiendo percibido asimismo en concepto de intereses de las referidas cantidades 1.031.643 pesetas, 12.288.045 pesetas y 8.084.058 pesetas, que alcanzan un total de 21.403.746 pesetas.

Por tanto, recapitulando lo reseñado más arriba, la entidad hoy recurrente abonó 54.059.850 pesetas por los conceptos mencionados, y le fueron devueltas 32.421.750 pesetas; en consecuencia, la cantidad que la Administración demandada debe retribuir a Operibérica S.A, es la cantidad resultante, esto es, 21.638.100 pesetas (130.047,60 ¤), más los intereses que se devenguen de la misma.

Es estimable también, y así lo hemos decidido en las mencionadas sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuaron los respectivos ingresos hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 y 5 de febrero de 2000- y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley.

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Novena de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio.