STS, 22 de Junio de 2005
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 22 Junio 2005 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil cinco.
Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 4.295/01 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la Procuradora Dª Enriqueta Salman-Alonso Khouri, en nombre y representación de Dª Gloria contra sentencia de fecha 9 de mayo de 2.001 dictada en el recurso 161/00 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional. Comparece como parte recurrida el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta y el Procurador D. Carlos Jimenez Padrón en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud
La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: «PRIMERO.- Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Gloria contra la resolución presunta reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola; no se hace imposición de costas.»
Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Dª Gloria, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 15 de junio de 2.001 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de Dª Gloria presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, casando y anulando la sentencia recurrida ya referenciada, se declare la estimación del recurso contencioso-administrativo con todos los pronunciamientos favorables para esta parte."
Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado y al Procurador Sr. Jimenez Padrón para que en plazo de treinta días, formalicen sus escritos de oposición, lo que realizaron, oponiéndose al mismo y suplicando a la Sala se desestime el recurso y confirme íntegramente la sentencia recurrida.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 21 de junio de 2.005, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto,
Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 9 de mayo de 2.001 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional que resuelve, desestimándolo, el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Gloria contra resoluciones desestimatorias de indemnización por responsabilidad de la Administración Sanitaria.
La sentencia recurrida afirma en su antecedente de hecho tercero que «La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en que el 21 de diciembre de 1996 se le practica un TAC abdominal, para lo que se le inyectó un contraste radiológico intravenoso y dos vasos de contraste por vía oral, sin que se recabase el preceptivo consentimiento informado ni se le advirtiese de los riesgos, aunque la madre de la actora lo manifestó ya que informó al facultativo sus antecedentes de insuficiencia cardiaca, hipertensión pulmonar y diabetes mellitus y que se había negado a pruebas intravenosas que requerían contraste intravenoso. Expone las prevenciones que deberían haberse adoptado y que al día siguiente sufrió un fracaso renal agudo por la administración de contraste radiológico intravenoso. Alega que se le practicó una diálisis de urgencia y, tras entrar en coma y pasar a la UCI, falleció el 6 de enero de 1997.»
Igualmente, enjuicia la Sala de instancia en su sentencia la inexistencia de prueba con valor suficiente que permita al Tribunal apreciar la bondad de la técnica empleada o, en general, de la actuación diagnóstica, pues estima que para ello habría sido necesario acudir a una pericial sobre dichos extremos, pasando a continuación a enjuiciar la existencia de consentimiento informado entendiendo que, en el presente caso y partiendo de la inexistencia de consentimiento informado por escrito, «no hay base probatoria para deducir que el contraste se ejecutase con desconocimiento de la fallecida, ni mucho menos contra su voluntad, o la de sus familiares, lo que trasladaría a la responsabilidad a otro ámbito; por contra ante el alegato de un hecho negativo la Sala pondera y valora el único medio de prueba del que puede servirse la Administración, como es lo informado por el Jefe del Servicio» quién afirmó la existencia de una información oral en el presente caso, añadiendo a continuación la Sala que no se ha interesado en el proceso por parte de la recurrente una prueba testifical o incluso una confesión judicial para contrastar dicho informe.
Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de casación al amparo de dos motivos, ambos en base al artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y referente, el primero, a la alegada infracción que se dice cometida por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículo 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad 14/1.986 de 20 de abril así como de la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento informado; el segundo se refiere a la denuncia de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución puesto que, según se afirma en la sentencia recurrida, se da mayor valor probatorio a la afirmación sin prueba alguna del Jefe de Servicio acerca de la existencia de información oral, imponiendo a la parte actora la carga de la prueba de la inexistencia de dicha información, lo que coloca a ésta en una situación de indefensión al tener que probar la existencia de un hecho negativo.
Por su evidente relación los dos motivos invocados han de ser enjuiciados simultáneamente puesto que en ambos se alude, desde diferentes perspectivas, a la necesidad para la práctica del acto médico diagnóstico del consentimiento informado que, como hemos declarado en sentencia de 9 de marzo de 2.005, constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad que impone, como recordamos en sentencia de 20 de abril de 2.005, a las distintas Administraciones Públicas sanitarias, y entre otros aspectos, la obligación, que se convierte en el correlativo derecho para el prestatario de la asistencia sanitaria, de que se le de a éste en términos comprensibles y a sus familiares o allegados información completa y continuada verbal o escrita sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad, vigente en el momento de la realización de la prueba, así como a la libre elección entre las opciones que le presenta el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, de conformidad con lo que dispone el apartado 6 de dicho precepto excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones en, cuyo supuesto el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y, finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su proceso.
Se dió así realidad legislativa hace años al llamado consentimiento informado, estrechamente relacionado con el derecho de autodeterminación del paciente, característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas, y que en la fecha en que se realizó la prueba del TAC abdominal se encontraba plenamente vigente.
Y es que, como decimos en aquella sentencia de 20 de abril de 2.005, el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento, puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos, por lo que la inexistencia de tal consentimiento, que la Ley exige que ha de realizarse con constancia escrita, constituye ya de por sí una mala praxis ac hoc, como tenemos declarado en reiterada doctrina de esta Sala de la que es ejemplo la Sentencia de 26 de febrero de 2.004 y la anteriormente citada, aún cuando tal mala praxis no puede por si misma dar lugar a la responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el paciente.
Se deduce de todo ello además que, con carácter general, el consentimiento informado ha de obtenerse por escrito y con la amplitud antes señalada por cuanto constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad aún cuando no excluya de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pese a ello, y al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, conforme hemos declarado en sentencia de 9 de marzo de 2.005, por lo que en el presente caso no es correcta la conclusión que la Sala de instancia realiza acerca de la existencia del consentimiento, que deduce exclusivamente de lo alegado por el Jefe del Servicio, que se ignora incluso si intervino en la práctica del TAC abdominal, y traslada, invirtiendo en los términos que antes dijimos la carga de la prueba, el gravamen de acreditar lo contrario al recurrente, exigiéndole que hubiera aportado cuanto menos una prueba testifical o incluso una confesión judicial para contradecir dicho informe.
La falta de informe por escrito es un hecho constatado por la sentencia de instancia y reconocido por la Administración, no desvirtuado por las alegaciones contenidas en el informe antes mencionado del Jefe del Servicio, que no puede prevalecer, en base al principio de igualdad de armas, frente a lo declarado por la hija y actora de la paciente que afirma lo contrario y, en conclusión, ha de entenderse no acreditada la existencia del consentimiento escrito ni de naturaleza verbal que la sentencia recurrida, con infracción de los citados preceptos y de la doctrina de esta Sala, estima acreditado.
Ello conlleva necesariamente la estimación de los dos motivos alegados por el recurrente en esta casación y con ello la anulación de la sentencia y la necesidad de, entrando a resolver el debate, resolver sobre la cuestión de fondo planteada.
Decíamos antes que como regla general esta Sala tiene declarado que por sí sola la falta de consentimiento informado, con carácter general, si bien supone una mala praxis médica en cuanto que infringe las disposiciones de la Ley General de Sanidad no constituye en sí misma motivo determinante de la concesión de una indemnización consiguiente a la declaración de responsabilidad de la Administración, pues en todo caso resulta necesario la producción de un resultado dañoso que en el caso presente la Sala de instancia ha negado y que no ha sido cuestionado en casación, por cuanto que entendió la Sala de instancia que pese a las posibles pruebas obrantes en las actuaciones las mismas no eran suficientes para entender producido el fallecimiento de la causante como consecuencia de la practica del TAC abdominal que con carácter de diagnóstico se realizó a la actora.
Siendo ello así y estando la Sala condicionada por la jurisprudencia antes mencionada y por el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que no aprecia esa relación de causalidad entre la práctica del TAC abdominal y el fallecimiento de la madre de la recurrente, es necesario también destacar que en el presente caso concurren excepcionales circunstancias íntimamente relacionadas todas ellas con el hecho de que no se conserve en el expediente administrativo, y contra lo que es habitual, el historial clínico de la paciente y ni siquiera esté acreditada la razón última en virtud de la cual se practicó ese TAC abdominal y tampoco el resultado diagnóstico del mismo. Consta igualmente casi como único elemento relativo a la paciente el informe clínico realizado en el servicio de urgencias del Hospital a raíz del ingreso posterior a la práctica abdominal y en que se hace constar que la situación que padecía la recurrente relacionada con una insuficiencia renal estaba vinculada, según parece en opinión del propio médico que suscribe el informe clínico, con la práctica del repetido TAC abdominal lo que hace que en el presente caso haya de estimarse que la propia ausencia de consentimiento informado en los términos antes expuestos origina un daño, con independencia de que el fallecimiento no sea consecuencia del TAC tal y como sostiene la Sala a quo y no combate la recurrente en casación, daño consistente en la situación de grave riesgo a que se somete a la paciente atendidas las graves patologías que le afectaban, hipertensión, diabetes mellitus e insuficiencia cardíaca, riesgo que se infiere de las propias afirmaciones contenidas en el informe clínico obrante en autos en el que se sostiene que la situación de insuficiencia renal que presenta la madre de la recurrente, que ocasiona su posterior fallecimiento, se relaciona, en opinión del médico que lo suscribe, con la práctica del TAC que se lleva a cabo sin el debido consentimiento informado. Esa creación de una situación de grave riesgo, decimos, es indemnizable al constituir un daño en si misma con independencia de que no se estime acreditado el nexo causal entre la citada prueba médica y el resultado de muerte, tal y como, repetimos, sostiene la sentencia recurrida sin que la recurrente en casación lo combata.
Todo ello determina que en el presente caso y ante la falta del consentimiento informado haya de ser indemnizada la actora a consecuencia del pretium doloris por el fallecimiento de su madre en la cifra de 30.000 euros que ha de entenderse actualizada al día en que se pronuncia esta sentencia y sin perjuicio de los intereses de demora a que se refiere el artículo 106.2 de la Ley de la Jurisdicción.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede la condena en costas en el presente recurso de casación y sin que se aprecien motivos para su imposición en el de instancia.
Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Gloria contra sentencia de fecha 9 de mayo de 2.001 recaída en el recurso 161/00 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional, que resuelve el interpuesto por la representación de Dª Gloria contra la resolución desestimatoria presunta del Ministerio de Sanidad y Consumo sobre responsabilidad de la Administración sanitaria, cuya sentencia casamos y anulamos, declarando en su lugar que procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el antes mencionado acuerdo, acto que anulamos por su disconformidad a derecho reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de TREINTA MIL EUROS. Sin costas en la instancia ni en el presente recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario.
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