STS, 10 de Noviembre de 2004

Este proceso fue iniciado, y prácticamente se ha tramitado en su totalidad, ante el Tribunal Superior de Justicia en Valencia (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª), hasta que, por auto de 9 de febrero de 1999, dicho Tribunal se declaró incompetente y remitió las actuaciones a la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, cuya sección cuarta, dictó la sentencia impugnada en casación ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo.

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Esther, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por aquélla formulada ante el Ministerio de Defensa, mediante escrito presentado en 22 de julio de 1995, por venir ajustado a derecho el acto administrativo impugnado».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de doña María Esther presentó escrito ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso- Administrativo, sección cuarta, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 16 de febrero de 2001 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

Nuestra Sala tuvo por interpuesto recurso de casación dando traslado del mismo al Abogado del Estado para que formulase, como recurrido, sus alegaciones de oposición, como así hizo dentro del plazo de treinta días que, a tal efecto, le fue conferido.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día VEINTE DE OCTUBRE DEL DOS MIL CUATRO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO, que expresa el parecer de la Sala

A. En este recurso de casación, que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España con el número 6709/2000, doña María Esther, que actúa representada por la procuradora doña María Teresa Carretero Gutiérrez, con asistencia de la letrado doña María del Consuelo Crespo Aparicio (una y otra designadas por el turno de oficio), impugna la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª) de veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el proceso número 377/1999.

2. Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho, ese proceso fue iniciado, y prácticamente se ha tramitado en su totalidad, ante el Tribunal Superior de Justicia en Valencia (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª), hasta que, por auto de 9 de febrero de 1999, dicho Tribunal se declaró incompetente y remitió las actuaciones a la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, cuya sección cuarta, dictó la sentencia impugnada en casación ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Pues bien, ese recurso contencioso-administrativo se interpuso por la citada señora, doña María Esther, contra desestimación por acto ficticio (silencio administrativo con significado negativo) de la reclamación que había dirigido en 22 de julio de 1995, al Ministerio de Defensa, para que se le indemnizara de los daños y perjuicios sufridos por ella a causa de que un autobús militar, con el visor derecho, derribó un semáforo situado junto al paso de peatones en que se encontraba, semáforo que al caer le golpeó en la cabeza, derribándola con lo que al caer al suelo se fracturó el coxis, quedándole las secuelas que luego se dirán.

La sentencia impugnada en casación dijo lo siguiente en su parte dispositiva:«Fallamos: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Esther, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por aquélla formulada ante el Ministerio de Defensa, mediante escrito presentado en 22 de julio de 1995, por venir ajustado a derecho el acto administrativo impugnado».

Para el adecuado enjuiciamiento del asunto parece conveniente empezar por reproducir el fundamento 4º de la sentencia impugnada, en el que se dice esto: «Figura acreditado en el expediente que la demandante fue golpeada por un semáforo tras ser derribado por un vehículo militar el día 28 de marzo de 1994 (folios 27 a 32). Asistida de urgencia en el Servicio de Neurocirugía, no se le apreció fractura ni lesión cerebral (folios 12 y 13). El día 5 de abril de 1994 fue vista por la Unidad de Cirugía Ortopédica, al referir aquélla dolor intenso en región sacrocoxigea, tras sufrir accidente con caída hace dos semanas, diagnosticándose coxigodinia traumática. Y el 23 de agosto de 1994 fue sometida a examen radiográfico para valorar contusión en zona sacra, detectándose probable escoliosis, sin hallazgos significativos en el resto de la columna lumbar. Sometida a examen de especialista en Traumatología, éste emite informe en 6 de octubre de 1994 en el que pone de manifiesto la existencia de una fractura con inflexión anterior del coxis de naturaleza traumática (folio 20). En informe médico del Servicio Valenciano de Salud, de 6 de junio de 1995, se confirma la fractura postraumática del coxis, señalando que la paciente se encuentra sometida a tratamiento y pendiente de resonancia magnética para valorar daños actuales y posible intervención quirúrgica (folio 21). Otro informe facultativo emitido el 19 de julio de 1995 pone de manifiesto que la paciente padece subluxación de coxis y pseudoartrosis de coxis, padecimiento del que no había mejorado con tratamiento conservador, pero que mejoraría mucho de sus molestias mediante resección quirúrgica del coxis, cuyo coste se estima en la suma de 400.000/450.000 pesetas. Más tarde el Tribunal Médico Militar Regional, en sesión de 6 de mayo de 1996, vino a apreciar en la paciente una coxigodinia postraumática con secuela dolorosa a nivel de coxis y subluxación distal de coxis (folio 59). Con el escrito de demanda se aporta informe facultativo complementario del efectuado el 6 de octubre de 1994 (folio 20 del expediente). Este nuevo informe, de 11 de enero de 1996, hace referencia a patología lumbar inferior, puesta de manifiesto por la resonancia magnética practicada el 11 de diciembre de 1995 y a la que en el anterior informe no se había hecho mención, sugiriendo el agotamiento de las pruebas diagnósticas para saber en qué situación se encuentran los miembros inferiores afectados y proponer la terapéutica adecuada. Y ya en el periodo probatorio del proceso, se aporta un estudio teletermográfico que en marzo de 1998 objetiva una alteración térmica que se correlaciona con la clínica que refiere la paciente (dolor a nivel de coxis). Y al estudio se adjunta un informe en el que se explica que la coxigodinia postraumática consiste en dolor sordo y persistente con fases agudas, muy intenso en la punta del raquis, que se irradia a menudo a la región perineal, glúteo y sacro posterior, pudiendo incluso irradiarse a lo largo de la cara posterior del muslo siguiendo el curso del nervio ciático. También se explica que la sensibilidad se agrava al sentarse sobre una superficie dura, al andar deprisa, agacharse y movilizar el coxis. Y aparte de su atenuación con medicación analgésica, la otra posibilidad del tratamiento sería el quirúrgico si bien en el mencionado informe no se recomienda proceder a la estirpación del coxis , ya que la cicatriz posterior mantiene o agudiza el cuadro. Por último, el informe médico-forense practicado en el proceso aclara que los distintos informes estudiados revelan dolor en la zona del coxis de carácter sordo y persistente, aunque con fases de agudización, fundamentalmente en la referida zona, que irradia a regiones colindantes, pudiéndose incrementar tras deambulación sostenida y causar molestias al sentarse. Tal secuela, añade, pudiera ser susceptible de tratamiento quirúrgico con el fin de anular o atenuar considerablemente la misma, teniendo en consideración la edad de la paciente».

Hasta aquí lo que dice la Sala de instancia en el fundamento 4º de su sentencia.

A. El recurso de casación que formula la parte recurrente se apoya en tres motivos de casación al amparo del artículo 88.1. letra d) de la Ley 29/1998, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-admistrativa:

1. Infracción del artículo 1902 del Código civil.

2. Infracción del artículo 9.3 de la Constitución por inaplicabilidad del principio prohibitivo de la arbitrariedad que dicho precepto establece y que vincula a todos los poderes públicos.

3. Infracción del artículo 142.6 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 2.1 del Real Decreto reglamentario 429/1993, de 26 de marzo, sobre los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

2. Ha comparecido como parte recurrida la Administración del Estado, cuyo representante y defensor, el Abogado del Estado, presentó, cuando a tal efecto fue requerido para hacerlo, sus alegaciones de oposición, en las que se limita a decir que: «Los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan, a juicio de esta representación, por las alegaciones formuladas de contrario que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, motivos en que funda el recurso».

El primer motivo de casación debemos rechazarlo pues la alegación que en el mismo se hace del artículo 1902 del Código civil («El que por acción u omisión causare daño a otro, interviniendo daño o negligencia, está obligado a reparar el daño causado») está fuera de lugar en este caso, dado que la responsabilidad de los poderes públicos en general y de la Administración en particular, tiene su específica regulación en los artículos 139 a 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, lo que, por cierto, el letrado de la parte recurrente conoce, puesto que luego, en el motivo tercero, invoca como infringido el artículo 142.6 de dicha Ley.

Y ese rechazo del motivo procede, porque la regulación de la responsabilidad extracontractual en el Código civil está inspirada en el principio de culpa o negligencia, siendo así que la regulación de la responsabilidad extracontractual de la Administración es una responsabilidad de tipo objetivo, que obliga a responder a aquélla del daño causado, aunque no concurra culpa, siempre y cuando ese daño sea antijurídico, esto es: cuando se trata de un daño que el que lo sufre no tenga el deber de soportar.

A. Distinta suerte debe correr el motivo segundo, en el que la parte recurrente alega la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, precepto que, como es sabido, incorpora el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En esencia, lo que la parte recurrente viene a decirnos es que hay en las actuaciones elementos más que suficientes para valorar el daño causado, y que la Sala de instancia, ha prescindido de ellos.

2. Los conceptos por los que reclama indemnización, y la cuantificación que hace de los mismos en la demanda son éstos:

   Por lesión resultante del accidente: 673.389 ptas., cantidad que obtiene aplicando la Orden de 5 de marzo de 1991, y la resolución que actualiza a 1994 las indemnizaciones básicas. Dirección General de Seguros, sobre Seguros voluntarios de vehículo de motor (Aranzadi de 1991, nº 643 y Aranzadi de 1994, nº 337).

   Días de baja: 67.500 ptas por 15 días de baja a razón de 4.500 ptas/día.

   Gastos médicos: 8.050 ptas. Importe total de dos facturas relativas a proyecciones radiológicas necesarias para elaborar presupuesto de operación.

   Intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia.

   Por el pretium doloris (secuela de dolor crónico) que sufre la reclamante y que le acompañará de por vida, pues la naturaleza de las lesiones -afirma- no le permitiría continuar su trabajo por más tiempo, una pensión vitalicia de 250.000 ptas. mensuales (actualizables anualmente conforme al índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística) o, alternativamente, una indemnización global de treinta millones de pesetas (30.000.000 ptas.).

   Hay que decir que no incluye ahora una indemnización de 450.000 ptas que solicitó inicialmente, según presupuesto que presentaba de la intervención quirúrgica (resección del coxis) a la que, a la vista de los riesgos de la operación, decidió no someterse (volveremos sobre este tema, en fundamento sexto).

   Asimismo, y en justificación de la cuantificación que hace del pretium doloris (secuela de dolor crónico) hace constar -con apoyo en informe que obra al folio 22 del expediente, que en la fecha en que ese informe se emite (19 de julio de 1995) la situación de la reclamante es la siguiente:«Dolor continuo a nivel de coxis, que se irradia a nalga derecha/Imposibilidad de efectuar bipedestación o marcha continua mayor de 60 minutos, ya que este dolor es de ritmo mecánico, de modo que duele más con la actividad y llega a hacerse bastante intenso para requerir la toma de analgésicos. Ello le impide realizar su trabajo habitual. Dolor local a la sedestación, necesitando usar un dispositivo almohadillado rebajado en el centro». Sobre este extremo se efectuó luego prueba pericial por perito designado por la Sala.

3. La Sala de instancia desestima el recurso en su totalidad utilizando al respecto una serie de argumentos que expone en el fundamento 5º y que son, en síntesis los siguientes:

   1. Como se trata de un accidente de tránsito cometido por un vehículo militar la responsabilidad está cubierta por el Consorcio de Compensación de Seguros en los términos previstos en el Real decreto 731/87, constituyendo dicho sistema de aseguramiento un medio específico de reparación específica del daño causado (párrafo 1º).

   2. El Consorcio ofreció a la interesada 85.305 ptas. como indemnización por el tiempo que estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales. La eventual discrepancia entre la interesada no puede sustanciarse a través de la acción de responsabilidad ejercitada (párrafo segundo, inciso primero).

   3. No ha acreditado la interesada que no se ha beneficiado de la prestación por incapacidad laboral transitoria o que esta prestación no llegara a cubrir el nivel de ingresos correspondientes a la situación de alta laboral (párrafo 2º, inciso segundo).

   4. El Consorcio abonó sendas facturas de 12.330 ptas. en concepto de asistencia sanitaria, perjuicio que, en consecuencia, han sido ya reparados (párrafo 3º).

   5. En cuanto al abono de la indemnización por secuelas, sostiene la sentencia, en primer lugar, que al pedir que se le abone una indemnización por la baremación y por la pensión vitalicia, está reclamando una doble indemnización por el mismo concepto (párrafos 4º y 5º) y en segundo lugar esto otro que preferimos transcribir literalmente: «Se trata de una secuela efectivamente contemplada en el sistema de valoración del daño personal incorporado a la Orden Ministerial de 5 de marzo de 1991 y, después, a la Ley 30/1995, de Seguros Privados, pero que por asimilación pudiera estar comprendida en el baremo de indemnizaciones por incapacidad permanente parcial cubierta por el Seguro obligatorio de Automóviles (Orden 16 de marzo 1987, Ministerio de Economía y Hacienda), lo que corresponde hacer valer a la interesada a través de dicha vía específica de reparación. Ello constituye una evaluación apriorística del quebranto mínimo sufrido que no se cuida de matizar cuantitativa y cualitativamente los daños padecidos en función de las distintas circunstancias personales, familiares y profesionales. Pero la prueba practicada no permite conocer con precisión estas circunstancias, singularmente la repercusión que en el desempeño de la actividad profesional de la interesada haya podido tener la secuela residual del accidente laboral o desde a perspectiva de la relación de seguridad social, por lo que no procede dar por acreditado un daño efectivo resarcible más allá de las vías específicas de reparación establecidas».

   Hasta aquí, parte en resumen, parte literalmente, las razones en que se sustenta el fallo desestimatorio de la Sala de instancia.

4. Pues bien, lo llamativo en el caso que nos ocupa, es que la Sala de instancia pese a la detallada exposición que ha hecho del accidente y de sus consecuencias físicas, omite datos que figuran acreditados en las actuaciones y que desvirtúan las tajantes afirmaciones que establece.

   Concretamente no tiene en cuenta que es la propia Administración la que ha dado a la reclamación de la interesada el trámite de la Ley 30/1992 desarrollado en el Real decreto reglamentario núm. 429/1993 (cfr. folios 48 y 71 del expediente administrativo). Y desde luego es esta la vía adecuada al margen de las relaciones que liguen a la Administración militar con el Consorcio. Y es así como lo ha entendido la Administración. Y por eso la Administración dio parte al Consorcio, en impreso de declaración de accidente que lleva membrete del mismo en razón a su condición de asegurado (cfr. folios 31 y 32). Pero esto es una cosa, y otra muy distinta que con ello se le cierre la vía a la lesionada para ejercitar la acción por responsabilidad extracontractual. Porque nótese que es esto lo que viene a sostener la sentencia: que como la Administración tiene un seguro concertado con el Consorcio los preceptos de la Ley 30/1992 sobre responsabilidad extracontractual de la Administración y los del citado Real decreto reglamentario no pueden aplicarse. Y ello carece de base, pues es tanto como decir que la jurisdicción contencioso-administrativa carece de potestad para conocer de las reclamaciones por lesiones causadas en accidente de tráfico por vehículos de la Administración cuando ésta ha contratado un seguro con el Consorcio. Cosa distinta es que en el momento de abonar la indemnización, deba deducirse lo que en su caso, hubiere abonado el Consorcio al asegurado.

   La Sala de instancia pasa por alto -ni la menor referencia hace a ello- que, aunque no ha habido acto administrativo expreso, la Asesoría Jurídica, al emitir informe sobre este asunto (folios 74-77) reconoce que concurren en el caso los requisitos necesarios para declarar responsable a la Administración militar del daño causado, y de este parecer es también el Interventor General de Defensa que -según se recoge en ese Informe de la Asesoría Jurídica- «estima que procede remitir el expediente al Consorcio por ser ésta la entidad que cubre las obligaciones de la responsabilidad civil del Estado por razón de vehículos de motor». El original del informe de la Intervención figura al folio 4. Pero, repetimos, una cosa es estar cubierto por un seguro, y otro cosa muy distinta que el asegurador sea quien determine si hay o no lugar a indemnizar el daño sufrido y el monto de esa indemnización.

   En el folio 86, figura un escrito del representante de la interesada en el que manifestaba que su cliente, visto el resultado de los dictámenes que obran en autos, y los riesgos que comporta no va a someterse a la intervención de resección del coxis. Y a la vista de esta decisión la Asesoría jurídica propuso que no procedía indemnizar porque no podía hablarse de una estabilización de las secuelas. Y nada dice la sentencia sobre esto (folio 76).

   La sentencia impugnada da por bueno, sin más, que el Consorcio ha indemnizado ya a la lesionada, siendo así que, por lo pronto, aunque consta en el expediente un escrito redactado por la Administración o por el Consorcio (esto no es posible saberlo, pues se trata de un papel sin membrete) en el se dice -sin que figure firma alguna- que la interesada acepta haber sido indemnizada por el consorcio a su entera satisfacción en la cantidad de 85.305 ptas. Este escrito es un simple impreso no cumplimentado pues, como decimos, carece de fecha, firma y nº del DNI (cfr.. folio 26), debiendo decirse además que al folio 65 figura un oficio dirigido al Ministerio por el Consorcio (Delegado regional) en que se dice que la interesada no ha contestado al escrito de renuncia citado. En ese escrito se hace referencia a las dos facturas de 12.3230 ptas. que la Sala de instancia tiene por abonadas pero sin indicar a quién. Dándose el caso, además, de que hay luego otro escrito del representante de la interesada en que manifiesta que esas cantidades ni se le han ofrecido ni se le han abonado, aunque -añade- pudiera ser que el Consorcio las haya abonado a la Administración.

   Por último, la Sala de instancia que hace mención expresa del informe del Tribunal Médico Militar que obra al folio 59 omite, sin embargo, el dato particularmente relevante de que en ese informe se valora en 9 puntos la lesión sufrida, aplicando objetivamente la Orden de 5 de marzo de 1991 (BOE 60), puntuación que es la misma que figura en el informe médico aportado por la interesada (cfr. folio 9).

3. Con lo dicho hasta aquí queda evidenciado que la Sala de instancia, y tal como denuncia la parte recurrente, ha prescindido de elementos probatorios que figuran en las actuaciones y que permiten hacer la adecuada valoración de los daños.

   Y siendo esto así, viene a decirnos la recurrente, es claro que la sentencia impugnada incurre en arbitrariedad, con lo que debe anularse por atentar contra el principio de interdicción de la arbitrariedad que proclama el artículo 9.3 de la Constitución.

   Al decirnos esto, la recurrente está recordándonos que este Tribunal tiene reiteradamente dicho que, aunque, en principio y como regla general, la valoración de la prueba no constituye materia casacional, cabe señalar que existen algunos supuestos -establecidos por esta Sala del Tribunal Supremo de España- en que esa regla general debe quebrar. Y uno de ellos es cuando la Sala de instancia ha actuado arbitrariamente.

   Fácil nos sería dar aquí por cerrado el tema, añadiendo si acaso la cita de sentencias constitucionales, y también de este Tribunal Supremo de España, que respaldarían esta conclusión. No obstante, este Tribunal, que procura utilizar, en lo posible, una técnica suasoria, considera oportuno hacer algunas otras consideraciones a fin de dejar claro porqué la sentencia impugnada tenemos que anularla y, efectivamente la anulamos. Lo que nos permitirá entender qué es lo que queremos decir al afirmar que estamos ante una decisión judicial que incurre en arbitrariedad y que es esto: que la Sala de instancia ha hecho un uso antijurídico de su potestad de arbitrio.

   El arbitrio es una potestad inherente a la función judicial -tambien a la legislativa; también a la administrativa-; una potestad que, para entendernos, podríamos decir que, mutatis mutandis, esto es: cambiando lo que haya que cambiar, es equivalente a la potestad discrecional de la Administración o a la del Poder legislativo, y que, como éstas otras admite grados: hay casos en que el juez tiene un arbitrio más extenso y otros en que lo tiene más reducido.

   El ejercicio de ese arbitrio por el juez es no sólo lícito sino, en ocasiones, necesario, pero ha de ejercerse siempre dentro de los límites que dibujan su dintorno o perfil. Porque cuando esos límites se rebasan, la actuación del juez no es una actuación arbitrada sino arbitraria, y en tal caso no puede hablarse de arbitrio -que es lícito- sino de arbitrariedad -que es ilícita-. Y por eso es profundamente exacto decir que el vocablo arbitrariedad es el antónimo del vocablo arbitrio. En el bien entendido de que la arbitrariedad suele hacerse visible analizando ese camino que el juez ha seguido para fundamentar su decisión, y que es lo que hemos hecho aquí.

   Y, efectivamente, el análisis que aquí hemos hecho del camino seguido por la Sala de instancia para establecer su juicio desestimatorio revela que no ha tenido en cuenta algunos elementos probatorios existentes en el proceso y que son determinantes del sentido del fallo que procede dictar. Y con ello, lo que tenía que haber sido una sentencia arbitrada ha resultado ser una sentencia arbitraria y, como tal, ilícita.

   En consecuencia, -y por esta razón- y sin necesidad de analizar el motivo 3º- debemos anular la sentencia impugnada y así lo declaramos.

   Ello no quiere decir que ya, sin más, debamos estimar la pretensión de la recurrente. Porque podría ocurrir que, pese a haber errado el camino, la solución desestimatoria a la que ha llegado en cuanto al fondo sea, no obstante, correcta. Para averiguarlo debemos estar a lo que establece el artículo 95.2 de la vigente Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa y más concretamente, en este caso, en la letra d) de dicho artículo. Debemos, por tanto, y actuando ahora con jurisdicción plena, entrar a conocer del proceso contencioso-administrativo para dictar sentencia sustitutoria de la anulada. Y es lo que hacemos en el fundamento siguiente.

A. De lo dicho hasta aquí resulta esto:

1. La Administración militar, por un fallo humano del soldado conductor del autobús [sic, en el parte firmado por el Teniente Coronel Jefe, que figura a los folios 29 y 30, y que sirve de base al parte de declaración del accidente que, en impreso del Consorcio de Compensación de Seguros, aparece luego cumplimentado a los folios 31 y 32], ha causado un daño a la reclamante, que -como ahora se verá- la propia Administración reconoce que es efectivo, individualizable, y evaluable económicamente.

2. En cuanto a la valoración objetiva que corresponde hacer de los daños causados a la reclamante, aplicando la Orden de 5 de marzo de 1991 (Aranzadi nº 643) y la Resolución de 20 de enero de 1994 (Aranzadi 337) hay coincidencia entre las partes: 9 puntos, a razón de 72.279 ptas. lo que arroja un total de 650.511 ptas. (cfr. folio 9, de expediente, fundamento 7 de la reclamación, y folio 59, del Dictamen del Tribunal Médico Militar).

3. La única razón que alegaba la Asesoría Jurídica para justificar la denegación de la indemnización solicitada es la de que como quiera que los informes que obran en las actuaciones dicen que la dolencia es susceptible de corrección quirúrgica, hay que entender que las secuelas no están estabilizadas (folio 76 del expediente).

4. Lo que, en cambio, no decía la Asesoría es que en alguno de esos informes se hacía constar que los resultados de esa intervención quirúrgica eran inciertos e incluso peligrosos, y por ello la víctima del accidente se negó a aceptar ser intervenida (cfr. folio 80 del expediente). Y lo cierto es que mientras en informe obrante al folio 22 del expediente -y en el que se incluye un presupuesto económico de la intervención («resección quirúrgica del coxis») se afirma que «dado que la paciente no ha mejorado con el tratamiento conservador durante más de un año, creo que mejoraría mucho de sus molestias»- en el informe que se emite como prueba previa necesaria para la pericial aceptada por la Sala , se dice que «La otra posibilidad del tratamiento sería el quirúrgico, si bien no se recomienda proceder a la extirpación del coxis, ya que la cicatriz posterior mantiene o agudiza el cuadro» (Este informe lo emite el IMVAP: Instituto Médico de Valoración del daño corporal). Finalmente, y en posición que podríamos calificar de intermedia, el Tribunal Médico se limita a decir que la coxigodinia que padece la interesada es «susceptible de corrección quirúrgica». Y no añade nada más. Es decir, que se abstiene de aventurar opinión sobre el resultado.

   Que, ante una situación en que los expertos discrepan sobre las consecuencias de la intervención quirúrgica, el que la paciente se haya negado a operarse es perfectamente entendible. Y lo que no cabe es -como parece ser el parecer de la Asesoría- sostener que en tal caso procede denegar el derecho a indemnización porque las secuelas no están estabilizadas.

5. Así las cosas, y habida cuenta que el daño es efectivo, individualizado, económicamente evaluable y es imputable a la Administración del Estado (Ministerio de Defensa), y así lo reconoce la Administración (folios 74-77), es claro que la Sala de instancia debió condenar a la Administración a indemnizar a la reclamante de los daños que se le han causado. Así lo declaramos ya en este momento.

   2. Debemos ahora proceder a cuantificar la indemnización que ha de abonar la Administración del Estado (Ministerio de Defensa a la reclamante.

   A este respecto hay que decir que la cuantificación total de los mismos que hace la parte recurrente figura en la demanda, donde cuantifica ya los gastos por el pretium doloris, que en vía administrativa no cuantificaba aunque sí incluía como concepto indemnizable.

1. Pues bien, de los distintos conceptos que allí cuantifica, y aparte los daños morales -de los que luego hablaremos- es abonable la valoración de los daños físicos, objetivada conforme a las disposiciones citadas de la Dirección General de Seguros sobre Seguro voluntario de Vehículos a Motor: enfermo de 50 años, nueve puntos, a razón de 74.821 ptas/punto, total: 673.500 ptas, así como la indemnización por quince días de baja, no discutida por la Administración, y que, a razón de 4.500 ptas./días, asciende a 67.500 ptas.

   No es abonable, en cambio, la partida correspondiente a la intervención quirúrgica, puesto que la paciente renuncia a operarse y porque, de realizarse, habría de serlo previsiblemente en un Centro de la Seguridad Social.

   Tampoco son abonables los gastos por informes solicitados a clínicas privadas, porque la interesada es beneficiaria de la Seguridad Social, y debió utilizar los servicios de ésta.

2. Y llegamos ya a la determinación de la indemnización por el llamado pretium doloris, para lo cual debemos estar al resultado del informe del perito procesal obrante en las actuaciones en el que, después de haber estudiado los distintos informes obrantes en el expediente, así como, la teletermografía infrarroja, el perito procesal dice que «revelan dolor en la zona del coxis de carácter sordo y persistente, aunque con fase de agudización, fundamentalmente en la referida zona (punta del raquis) que irradia a regiones colindantes, pudiéndose incrementar tras la deambulación sostenida y causar molestias al sentarse pudiendo llegar a necesitar un dispositivo alhohadillado rebajado en el centro».

   Sabido es que la valoración del pretium doloris (que otras veces se designa con la expresión, no menos ambigua de daños morales) presenta no pocas dificultades, y no puede desprenderse nunca de un margen de subjetividad, que puede ser más o menos amplio, según los datos de que se disponga. La jurisprudencia al respecto es abundante, y la invocación a la prudencia y a la razonabilidad son reiteradas (cfr. SSTS de 20 de julio de 1996 (Ar. 5717), de 21 de abril de 1998 (Ar. 4045), y de 13 de julio del 2002 (Ar. 7655). En el caso que nos ocupa, los únicos datos que poseemos son, aparte de los que quedan relatados, la edad y trabajo que realizaba al tiempo del accidente, así como sus ingresos 81.850 mensuales (66.700, salario base + 21.280, complemento salarial compensable). No consta que finalmente, haya solicitado la baja definitiva, ni que haya sido declarada en situación de invalidez ni total ni parcial.

   En estas condiciones, este Tribunal entiende que no hay base suficiente para declarar a su favor esa pensión mensual que solicita. Tampoco hay dato alguno para aceptar esa propuesta de una indemnización de 30.000.000 ptas. por este concepto.

   Por todo ello, este Tribunal, ponderando todas estas circunstancias, ha estimado que la indemnización total a abonar por este concepto debemos fijarla en la cantidad de un millón quinientas mil pesetas (1.500.000 ptas).

3. En consecuencia, la indemnización que la Administración del Estado (Ministerio de Defensa) debe abonar a la reclamante se descompone en los siguientes conceptos y cantidades:

   -Lesiones resultantes : 673.500 ptas.

   -Baja laboral: 67.500 ptas.

   -Daños morales: 1.500.000 ptas.

   Total: 2.141.000 ptas.

   De conformidad con lo prevenido en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo común, y del artículo 106.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa, esa cantidad deberá actualizarse con arreglo al índice de precios al consumo desde el día 21 de agosto de 1995 en que aparece registrada la reclamación ante el Ministerio de Defensa hasta la fecha de la sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Nacional 29 de septiembre de 1999, y a partir de esa fecha devengará hasta su completo pago el interés legal del dinero conforme el tipo que anualmente se fija en los Presupuestos Generales del Estado.

Por lo que respecta a las costas, y de conformidad a lo establecido en el artículo 139 de la citada Ley 29/1998 de 13 de julio, decimos lo siguiente:

1. En cuanto a las del recurso contencioso-administrativo, al no apreciar que concurra mala fe ni temeridad en la Administración demandada, no hay lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

2. En cuanto a las costas del recurso de casación, y puesto que ha sido estimado el motivo segundo del mismo, cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto,

A. Hay lugar a estimar el motivo segundo del recurso de casación formalizado por doña María Esther contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta), de veintinueve de septiembre de 1999, dictada en el proceso 377/1999, sentencia que anulamos y dejamos sin valor ni efecto alguno.

2. En consecuencia, en ese recurso contencioso-administrativo, dictamos sentencia sustitutoria de la anulada en cuya parte dispositiva decimos esto: «Fallamos.- 1º Estimamos el recurso contencioso administrativo 377/1999, interpuesto por doña María Esther contra desestimación por acto ficticio (silencio administrativo con efecto negativo) de la reclamación por ella formulada contra la Administración del Estado (Ministerio de Defensa) de indemnización de responsabilidad extracontractual de mismo por daños y perjuicios causados por el mismo. 2º Condenamos a la Administración del Estado (Ministerio de Defensa) a abonar a la reclamante la cantidad de dos millones ciento cuarenta y uno mil pesetas (2.141.000 ptas), equivalentes a doce mil ochocientos sesenta y siete euros con sesenta y siete céntimos (12.867,67 euros), con la correspondiente actualización y devengo de intereses legales, según queda explicitado en el fundamento sexto, letra B) de esta sentencia nuestra. Sin costas».

En cuanto a las costas de este recurso de casación, cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.