SAP Jaén 67/2006, 20 de Marzo de 2006
| Ponente | MARIA ELENA ARIAS-SALGADO ROBSY |
| ECLI | ES:APJ:2006:365 |
| Número de Recurso | 60/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 67/2006 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
MARIA ELENA ARIAS-SALGADO ROBSYJOSE ANTONIO CORDOBA GARCIARAFAEL MORALES ORTEGA
S E N T E N C I A Núm. 67
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA: Dª. ELENA ARIAS SALGADO ROBSY
MAGISTRADO: D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
MAGISTRADO: D. RAFAEL MORALES ORTEGA
En la Ciudad de Jaén, a Veinte de Marzo de dos mil seis.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los Autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el número 84/2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Andújar , rollo de apelación de esta Audiencia número 60/2006, a instancia de Dª Claudia, representada en la instancia por la Procuradora Sra. Chillarón Carmona y defendida por la Letrada Sra. Almabro López, contra D. Gabriel, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Roca Fernández y ante este Tribunal por la Procuradora Sra. Cátedra Fernández y defendido por el Letrado Sr. De Torres Viguera; habiendo sido parte demandada la CIA ASEGURADORA ZURICH ESPAÑA S.A., al comparecer como tal en el procedimiento representada por la Procuradora Sra. Galdón Cabrera y defendida por el letrado Sr. Moreno Alemán.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Andújar, con fecha 7 de octubre de 2005 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ,Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dº. Ana María Chillarón Carmona en nombre y representación de Dª. Claudia, contra D. Gabriel y la entidad Zurich, absuelvo a estos de los pedimentos de la demanda.
Condeno en costas a la parte actora".
Contra dicha sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma, por la parte actora, recurso de apelación; el cual fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia referido, presentándose para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando la estimación de su demanda, y el recibimiento del recurso a prueba.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por las demandadas que instan la confirmación de la sentencia; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes ante la misma; y turnadas a esta Sección Segunda, se formó el rollo correspondiente con designación de Ponente; se denegó la práctica de la prueba solicitada mediante Auto dictado en el rollo; y quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna previa deliberación y votación que tuvo lugar el día 20 de marzo de 2006.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Magistrada Dª ELENA ARIAS SALGADO ROBSY.
No aceptando los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.
En el recurso que se formula contra la sentencia que desestima la demanda de responsabilidad extracontractual dirigida contra el Dr. Eduardo y la aseguradora Zurich España S.A., en exigencia de la indemnización cuya cuantía no se determinó y ahora se concreta en 20.672,95 euros por los días de incapacidad, 1.044,05 euros por los días de estancia hospitalaria, 27.539,68 euros por las secuelas, 36.662,62 euros por la incapacidad permanente, y 8.591,93 euros por los perjuicios económicos derivados del trabajo de la víctima, más los intereses legales y costas, se alega a través de las 25 páginas que desarrollan el mismo, error en la valoración de la prueba, y errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la materia.
La sentencia de instancia tras analizar los hechos probados, y los elementos de la culpa extracontractual en que se sustenta la demanda, concluye desestimándola considerando que no se ha acreditado el elemento de culpa que la conforma; al ser el tratamiento dispensado por el demandado, correcto y adecuado a la lex artis; no siendo imputable al mismo, en consecuencia, el daño producido aún existiendo relación de causalidad entre aquél y éste; siendo un riesgo clínico inherente al tratamiento, aunque poco probable, cuya aparición no supone mala praxis.
Los hechos probados que no se cuestionan en el recurso, y en síntesis, consisten en la infección derivada de la infiltración intra articular de anestésico local y corticoides realizada en el hombro derecho de la demandante para paliar los síntomas de hombro doloroso que presentaba; infección que dio lugar tras diversas intervenciones, limpieza quirúrgica por dos veces y finalmente, acromioplastia artrostópica, quedándole finalmente un daño permanente en dicho miembro.
La demanda y ahora el recurso, sustentan su pretensión de indemnización para reparación del daño, en la tesis de que existiendo el daño y el acto médico que lo genera, la culpa se presume. Se alega en el recurso que la sentencia infringe, al no aplicarla, la doctrina sobre el daño desproporcionado y la responsabilidad objetiva de los servicios sanitarios contemplada en el artículo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , con cita de diversas Sentencias del Tribunal Supremo y otros Órganos Jurisdiccionales, que incluso es mencionada y puesta de manifiesto en el informe pericial judicial practicado en el pleito, y a la que la sentencia impugnada no hace referencia alguna. Alegaciones a las que se responde por los demandados apelados, poniendo de manifiesto que además de no haber sido realizadas en la instancia, esto es ni en la demanda, ni durante el desarrollo de las actuaciones, no pueden ser acogidas por no ser aplicable al supuesto de autos la doctrina de los daños desproporcionados, creada para los supuestos de falta de prueba por parte del profesional demandado, ante la existencia de un resultado desproporcionado, de que la causa del daño ha estado fuera de su ámbito de actuación; y ello por haberse acreditado que el riesgo era previsible aunque poco frecuente, y que el acto médico se ajustó a la lex artis. Y añadiéndose que no estamos en presencia de una demanda por responsabilidad objetiva de la administración sanitaria, para la que sería competente la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a la actual regulación de la materia, sino en una pretensión basada en la existencia de culpa. Y todo ello con cita de múltiples Sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia.
Expuestos los términos del debate, debemos iniciar su resolución reflejando las distintas doctrinas del Tribunal Supremo, que ciertamente nos indican la disparidad de criterios aplicables.
La doctrina sobre el daño desproporcionado se define en la Sentencia del T.S. de 26 de mayo de 2005 ( RJ/6389 ) que nos dice: ,La doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor (así, las SSTS de 13 de diciembre de 1997 [RJ 8816] y 9 de diciembre de 1998 [RJ 9427 ]) -que, como expresa la STS 29 de junio de 1999 (RJ 4895 ), «corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por si misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se haga efectivo un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima»-,".
La Sentencia de 17 de noviembre de 2004 ( RJ, 7238 ), haciendo una más detallada exposición nos dice: ,Y es ahora el momento de decir que para resolver la actual contienda es preciso recurrir a la técnica del resultado...
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