Responsabilidad civil ex art 36 de la Ley Concursal

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La administración concursal está formada por uno o dos miembros, pudiendo ser estos miembros personas físicas o jurídicas, según se desprende del artículo 27LC. Como hemos indicado en la introducción, la administración concursal, normalmente será un órgano unipersonal (art. 27.1LC). Lógicamente, la persona

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nombrada administrador concursal, habrá de poseer todas las capacidades de obrar civiles y mercantiles. En virtud de tales capacidades, la administración concursal resulta responsable de todas sus acciones y omisiones. Es preciso hacer mención en este punto a la profesionalización de la administración concursal que se recoge principalmente en el artículo 27LC y en su desarrollo a través del Estatuto Jurídico de la Administración Concursal, así como a las importantes funciones que la administración tiene encomendadas a lo largo del concurso¹⁴. Tanto el requisito de profesionalidad del administrador concursal como la importancia de los cometidos que la Ley le asigna, hacen necesario que la tarea se encuentre retribuida con cargo a la masa y que el administrador se vea sujeto a responsabilidad por las funciones y tareas que desarrolla en el desempeño de su cargo¹⁵.

La administración concursal, o uno de los miembros de esta, podrá incurrir en responsabilidad penal cuando realice un ilícito tipificado como tal en el CP.

Como manifestamos en la introducción de este trabajo, no solo cabe la posibilidad de que el administrador concursal sea castigado penalmente, sino que los delitos en que puede incurrir han aumentado notablemente en virtud de las últimas reformas del Código Penal.

Del mismo modo, incurrirá en responsabilidad administrativa o tributaria, cuando incumpla las normas que el ordenamiento le imponga en tal sentido. También podrá la administración concursal incurrir en responsabilidad civil, pues como hemos visto, todo sujeto que no actúa con la debida diligencia estará obligado a reparar el daño que ha causado a través de sus acciones u omisiones. Si bien, consideramos que solo incurrirá en responsabilidad civil extracontractual ex artículo 1902CC, cuando actúe como particular, fuera de las funciones de su cargo. Como se ha ido observando previamente, aunque los fundamentos de la responsabilidad sean similares, en el ejercicio del cargo la administración concursal podrá ser considerada responsable civil pero en virtud de las normas mercantiles que rigen su actuación.

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En la LC únicamente se regula la responsabilidad civil de la administración concursal en el ejercicio de su cargo, pues a una norma de este tipo no le compete entrar en materia delictual ni en el ámbito de otros ordenamientos. No obstante, que la LC no regule la responsabilidad penal o administrativa, no viene a indicar que los miembros de la administración concursal no deban responder por los delitos que pudieran cometer durante el ejercicio de su cargo, o de los incumplimientos administrativos en que pudieren incurrir. Así mismo, es preciso indicar que la norma concursal prevé sanciones para el administrador que no cumpla correctamente sus funciones. Se trata de un régimen de responsabilidad sancionatoria de carácter civil a través del cual se prevén consecuencias negativas para el administrador concursal. Entre ellas podemos citar la separación del cargo o la inhabilitación para actuar como administrador en otros concursos, como medidas punitivas ante determinados comportamientos negligentes¹⁶. No obstante, la responsabilidad que en este momento nos atañe analizar es la responsabilidad civil que surge por la obligación de reparación de los daños causados.

La LC establece en su artículo 36 un régimen de responsabilidad por daños que se considera muy cercano al que establecía la antigua LSA en relación con la responsabilidad en que podían incurrir los administradores sociales¹⁷. Si nos centramos en la legislación vigente se pueden observar las mismas similitudes. El artículo 236LSC establece la responsabilidad de los administradores de hecho o de derecho, frente a la sociedad, socios y acreedores, por el daño que causen con sus actos u omisiones contrarios a la Ley, a los estatutos o a los deberes inherentes al cargo. Se prevé que el régimen de responsabilidad sea solidario salvo que se pruebe la oposición al acto dañoso o su desconocimiento, según dispone el artículo 237LSC.

Se regulan dos acciones para reclamar los daños y perjuicios causados por los administradores sociales. De un lado, la acción social de responsabilidad que, con

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carácter general, habrá de entablarse por la sociedad, previo acuerdo de la Junta General y que se regula en los artículos 238 a 240LSC. Y, de otro lado, la acción individual de responsabilidad, que se entablará por los socios y terceros que hayan sufrido un daño sobre sus propios intereses y que se recoge en el artículo 241LSC¹⁸.

El artículo 225LSC indica expresamente que "los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario" y deberán informarse diligentemente de la marcha de la sociedad. Este deber de enterarse del devenir de la sociedad se presenta en su doble vertiente, como deber y como derecho a informarse: "el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones". Tras la reforma operada en este artículo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modiica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo; se sitúa, acompañando al deber de diligencia, no solo la obligación de informarse diligentemente, sino también el deber de dedicarse a la tarea de la administración conforme a las necesidades de desempeño del puesto. Así incluye este artículo 225LSC, en su punto segundo, que "los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad". Consideramos muy oportuna esta precisión que ha venido a incluir expresamente, dentro del deber general de diligencia, la obligación de presentar una dedicación adecuada a la tarea de administrador. El deber de lealtad, hasta hace poco recogido en el artículo 226LSC, se articulaba del siguiente modo: "los administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos." El deber de lealtad viene determinado en la LSC como concepto similar al que representaba el deber de idelidad en la LSA¹⁹. Tras la reforma operada en la LSC por la Ley 31/2014, el deber de lealtad se enuncia en el artículo 227 dónde se exige al administrador que actúe de buena fe como un iel representante. Además, debemos destacar que la infracción

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de este deber, puede suponer, "no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido." Estos deberes de diligencia y lealtad han sido desarrollados principalmente en Derecho Anglosajón, de forma que a través de la jurisprudencia se han conigurado una serie de derechos iduciarios de los administradores sociales; "duty of care" y "duty of loyalty". En Estados Unidos, a través de las "Business Judgement Rules", se ha obtenido una doctrina jurisprudencial consolidada para establecer límites a la obligación de diligencia y lograr su encauzamiento con una coherente técnica de valoración judicial²⁰. Los deberes de lealtad y diligencia, ante-riormente de diligencia y idelidad, podían entenderse como ines en sí mismos de la tarea del administrador societario²¹.

En la normativa vigente, son de gran importancia también los artículos 228 a 230LSC, donde se regula la prohibición de realizar, en beneicio propio, o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad; así como la prohibición de actuar en conlicto de interés, debiendo comunicar a la sociedad cualquier situación de conlicto, absteniéndose de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conlicto se reiera. También se regula la prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar su condición de administrador en beneicio propio, y la prohibición de competencia salvo acuerdo expreso. Todos estos deberes se encontraban tradicionalmente enmarcados dentro del ámbito del deber de lealtad del artículo 127 terLSA. Por otro lado, hemos de hacer mención al deber de secreto. Actualmente encuadrado en el marco de las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad que se recogen en el artículo 228. Previamente, antes de la reforma efectuada por la Ley 31/2014 gozaba de entidad propia. Quedaba recogido en el artículo 132LSC y previamente en el 127 quater LSA. Ya en la versión de 1989 el deber de secreto desempeñaba un importante papel, pues el artículo 127, que era único en los inicios, incluía en su primer punto los deberes de diligencia y lealtad y en su segundo punto el deber de secreto. Si bien, por aquél entonces solo resultaba enunciado. No es hasta la ley 26/2003, de 17 de julio²², conocida como la "Ley de Transparencia", que se incluyen los preceptos 127 bis a 127 quater. Fue entonces cuando el deber de secreto adquirió un especial desarrollo normativo, que se mantenía con la redacción intacta en el

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previo artículo 132LSC²³. No consideramos que con la reforma el deber de secreto haya perdido importancia, sino...