STS, 20 de Marzo de 2001
| Ponente | SAAVEDRA RUIZ, JUAN |
| ECLI | ES:TS:2001:2231 |
| Número de Recurso | 193/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Fidel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito de robo con intimidación con uso de armas; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Cristina Gramaje López.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Tortosa, incoó Procedimiento Abreviado nº 530/97 contra Fidel , por un delito de robo con intimidación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que con fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que: Fidel , de 17 años de edad, sin antecedentes penales, alrededor de las 13 horas del día 9 de mayo de 1997, se dirigió con ánimo de obtener un beneficio ilícito, al supermercado DIRECCION000 sito en la calle DIRECCION001 y, tras amenazar a las empleadas María Inés y Concepción con una navaja, se apropió de una caja registradora, cuyo valor no ha sido determinado, en cuyo interior había 130.000 pesetas huyendo a continuación del lugar".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fidel como autor de un delito de robo con intimidación con uso de armas ya descrito, con la concurrencia de la atenuante de minoría de edad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y pago de costas. Le absolvemos de la falta de lesiones por la que venía acusado. Deberá indemnizar a legal representante de Supermercado DIRECCION000 en la cantidad de 130.000 pesetas por el dinero sustraído y en la cantidad en que se tase la máquina registradora sustraída y no recuperada".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Fidel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto en él se recoge el Derecho Fundamental de los ciudadanos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, todo ello en relación con el contenido de la Disposición Transitoria Duodécima del Código Penal, vigente en el momento de la Instrucción. SEGUNDO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 241 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de marzo de 2001.
Ampara el recurrente el primer motivo de casación en el artículo 5.4 L.O.P.J., acusando vulneración del artículo 24.2 C.E. en su manifestación relativa al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y ello en relación con el contenido de la Disposición Transitoria Duodécima C.P. 1995, vigente cuando se produjeron los hechos.
En el desarrollo del motivo se argumenta la inexistencia dentro de los autos del informe sobre la situación del menor a que se refiere la Disposición Transitoria citada, añadiendo la preceptividad del mismo, lo que pone de manifiesto la falta de fundamento de lo aducido por la Sala de instancia en el fundamento jurídico quinto, en trance de individualización de la pena a imponer al acusado, por falta de suficientes elementos de juicio sobre la situación del menor.
Una primera cuestión, admitida en el recurso, es la falta de planteamiento del contenido del presente motivo en la instancia por el Ministerio Fiscal y la defensa, deduciéndose igualmente que ni el Instructor ni el Tribunal Provincial advirtieron la omisión del requerimiento a que se refiere la Disposición Transitoria citada. Ello da pie al Ministerio Público en su escrito de instrucción del recurso a solicitar la inadmisión del motivo si se tiene en cuenta la doctrina de esta Sala atinente a la proscripción de lo que se denomina casación "per saltum".
Ahora bien, siendo cierto lo anterior, en el caso planteado concurren matices relevantes: A) el contenido de la Disposición Transitoria Duodécima C.P. 1995, -que manda al Juez o Tribunal competente requerir a los equipos técnicos que están al servicio de los Jueces de Menores, la elaboración de un informe sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social y, en general, sobre cualquier otra circunstancia que pueda haber influido en el hecho que se le imputa, en los procedimientos que se sustancien por razón de un delito o falta presuntamente cometido por un menor de 18 años, como es el caso, hasta la aprobación de la Ley que regule la responsabilidad penal del menor-, constituye un verdadero deber positivo que debe actuarse de oficio bien por el Juez de Instrucción o el Tribunal ante el que se celebre el juicio mediante el requerimiento significado, cuya finalidad no es otra que la presencia en autos del informe mencionado precisamente a los efectos de individualizar las consecuencias punitivas de la infracción penal cuando se trate de menores de 18 años; B) precisamente por ello la incorporación de aquél se sustrae al principio dispositivo o de aportación de pruebas por las partes, lo que en rigor significa que no cabe que por la propia defensa se renuncie al mismo, expresa o tácitamente, pues se infringiría de esta forma el artículo 6.2 C.C. que prohibe la renuncia a los derechos cuando contraríen el interés o el orden público, lo que en el presente caso sucede, teniendo en cuenta los intereses protectores en juego; y C) siendo ello así la ausencia de dicho informe sería causa de nulidad insubsanable por omisión de un elemento de prueba que se erige en presupuesto esencial para dictar sentencia.
A la vista de lo anterior el motivo debería ser estimado entendiendo directamente vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, sucede que ya vigente la Ley Orgánica 5/00, de 12/1, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, debe desplegar sus correspondientes efectos el principio de retroactividad en favor de los menores de 18 años en el momento de la comisión de los hechos, y a ello responde el contenido de la Disposición Transitoria Unica, apartados 3º y 4º, de la Ley citada, de forma que dado que el condenado tenía menos de 18 años cuando cometió el hecho, procede que en ejecución de sentencia se de cumplimiento a lo prevenido en la Disposición referida, en vigor desde el pasado 13/1, sustituyéndose por la Jurisdicción de Menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha Ley, "previo informe del equipo técnico o de la correspondiente entidad pública de protección o reforma de menores" (Disposición Transitoria Unica. 3).
De esta forma, en rigor, el objeto del motivo pierde su contenido e interés, si tenemos en cuenta la aplicación de lo anterior, no tratándose de una subsanación de la omisión evidenciada en el procedimiento sino de la aplicación de una normativa penal más favorable para el recurrente.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
El motivo de igual orden se articula por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba ex artículo 849.2 LECrim..
La propia designación documental que se hace a los efectos de formalizar el motivo conlleva su desestimación, si tenemos en cuenta que ni el acta del juicio oral, ni las declaraciones prestadas por los testigos y el imputado en el trámite de instrucción (son pruebas personales documentadas), son documentos a los efectos que se pretende, pues no pueden demostrar por si solas error alguno, en la medida que están sujetas a la libre valoración del Tribunal de instancia ex artículo 741 LECrim.. En cuanto al acta del juicio oral, como en reiteración se ha señalado por la Jurisprudencia de esta Sala, no tiene otro alcance que la constancia sucinta de las vicisitudes acaecidas y declaraciones desarrolladas en el acto del juicio oral, sujetas igualmente a la valoración soberana de la Sala de instancia.
El último de los motivos se ampara en la infracción de ley ordinaria del artículo 849.1 LECrim., denunciando indebida inaplicación del artículo 241 C.P.. En cualquier caso, permaneciendo intangible el hecho probado, el motivo no puede prosperar, siendo subsidiario del anterior.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional y de ley dirigido por Fidel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, en fecha 25/11/98, en causa seguida al mismo por delito de robo, con imposición al referido de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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