La resolución de problemas jurídicos
| Autor | Germán Gallego del Campo |
| Cargo | Doctor en Derecho Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 1477-1494 |
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El presente estudio toma por base el Discurso de Ingreso en la Academia Asturiana de Jurisprudencia, leído el 9 de noviembre de 2005.
Un problema es una cuestión a la que se busca una explicación o respuesta adecuada 1; una cuestión que se trata de aclarar o una dificultad de solución dudosa 2. Ahora bien, los problemas jurídicos presentan, además, características específicas:
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Son problemas mal estructurados o mal definidos, porque la situación inicial, las cuestiones que se suscitan y las normas o instituciones a considerar, se nos aparecen de una forma equívoca y confusa 3.
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Participan de las peculiaridades que presentan los problemas en el ámbito de las ciencias sociales: son problemas condicionados por las fuentes de información y su resolución comporta necesariamente la realización de juicios de valor 4.
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No existe un procedimiento generalmente aceptado ni un criterio seguro para saber si la solución es adecuada, y por ello no suele haberPage 1478 consenso sobre la corrección de los resultados 5: las mismas sentencias del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional que pueden ser duramente criticadas por la doctrina, y los precedentes jurisprudenciales de hoy pueden ser abandonados en overruling 6 por la jurisprudencia de mañana.
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Y en fin, el mismo problema puede ser enfocado de forma diferente, según la función que desempeñe cada uno de los operadores jurídicos concernidos 7. El abogado propondrá la respuesta que resulte más favorable para los intereses de su cliente; el juez percibirá el problema desde su personal sentido de la justicia y decidirá como un legislador para el caso concreto, tratando de justificar después su decisión de forma congruente con el ordenamiento positivo 8; el notario, desde una relación de clientela 9, tenderá a maximizar el ámbito de la autonomía de la voluntad 10 y a flexibilizar la interpretación de las normas, en defensa de la libertad de los individuos en sus relaciones de Derecho Privado 11; el registrador, como custodio del orden público inmobiliario, deberá juzgar si la estrategia negocial de las partes es compatible con los límites que impone el sistema jurídico, y habrá de hacerlo con una prudencia que evite escrúpulos paralizadores del tráfico y, a la vez, con una cautela que impida intabulacio-nes erróneas de efectos irreversibles 12.
La resolución de problemas jurídicos puede estudiarse desde una doble perspectiva, que se corresponde con la tensión permanente del ser y el deber ser: la perspectiva normativa, es decir, el cómo deben resolverse los proble-Page 1479 mas jurídicos y la perspectiva descriptiva, o sea, el cómo se resuelven de hecho, en la práctica y en la realidad. Ambos aspectos están, sin embargo, íntimamente entrelazados, porque todo impulso reformador hacia lo que debe ser ha de fundarse en una implacable observación de los hechos 13.
La perspectiva normativa -el cómo deben resolverse los problemas legales-tiene precedentes tan antiguos como el Derecho mismo y se apoya en tres aportaciones fundamentales:
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La Filosofía del Derecho que, en cuanto reflexión sobre los valores jurídicos, intenta suministrar reglas o criterios para decidir en justicia 14.
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La Teoría General del Derecho, que proporciona recursos técnicos de gran eficacia: solución de antinomias y lagunas legislativas, coordinación de ordenamientos en conflicto, métodos de aplicación analógica, pautas de interpretación de las normas 15.
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La Teoría prescriptiva de la argumentación, en cuanto intenta determinar las condiciones y requisitos que debe reunir el discurso jurídico para que pueda ser considerado como un discurso racional y fundado 16.
La perspectiva descriptiva -el cómo se resuelven de hecho los problemas legales- cuenta, a mi juicio, con cuatro aportaciones esenciales:
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La escuela del Derecho libre, para la cual la operación de juzgar no constituye un proceso estrictamente lógico: «el juez, por el contrario, tiene por misión emitir juicios de valor sobre las relaciones de la vida y aplicar la idea del Derecho en cada caso concreto, preocupándose más de la justicia del fallo que de su legalidad» 17.
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El movimiento realista norteamericano, para quien el Derecho es lo que realmente hacen los Tribunales y el resto de los operadores jurídicos; para esta corriente, la decisión judicial, a pesar de su apariencia, no se apoya en los textos legales, sino que se basa en intuiciones, actitudes y factores emocionales; el juez es el verdadero creador delPage 1480 Derecho, cuya función real consiste precisamente en delimitar intereses y dirigir el comportamiento social 18.
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La Teoría de la argumentación, ahora en su vertiente descriptiva, al señalar que el discurso jurídico no puede concebirse en puros términos lógico-formales: la elección de la norma, la selección de los hechos significativos y la incardinación de los mismos en el supuesto fáctico del precepto, son el resultado de una auténtica decisión que intentará apoyarse en un proceso argumentativo 19.
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Y, en fin, la Hermenéutica moderna: el intérprete está dentro de la historia y al interpretar está vinculado a la tradición cultural de la que forma parte; todo su aparato conceptual depende del entorno históri-co-social en el que participa, y esa tradición en la que está incardi-nado le suministra los pre-juicios a partir de los cuales intenta la comprensión del texto 20. En la hermenéutica jurídica no se trata tanto de entender al legislador, como de entenderse con los otros acerca del texto normativo; el intérprete no es un observador neutral, sino un participante en el diálogo; y, además, debe conectar la ley con el supuesto concreto que se le plantea, haciendo así que la aplicación forme parte integrante de la comprensión 21.
El comportamiento de los operadores jurídicos, y en especial de los jueces, ha sido objeto, hasta el presente, de numerosas investigaciones 22. Se han utilizado para ello diversas técnicas 23: la entrevista, el estudio sociológico de la jurisprudencia 24, la encuesta por sondeo, el análisis cuantitativo de la conducta judicial 25 e, incluso, los investigadores se han servido del intercambio de experiencias profesionales o de sus propios procesos de autoobservación 26. Ahora bien, aquí nos ocupamos de la resolución dePage 1481 problemas jurídicos, y la resolución de problemas es un tema característico de la Psicología Cognitiva 27.
Lo que nos interesa, en realidad, es comprobar cómo resuelven los problemas concretos los juristas afectados por ellos -jueces, funcionarios, abogados- y conocer la evolución que siguen y las experiencias que atraviesan hasta llegar a la solución definitiva: pasos, tanteos, movimientos, aproximaciones, inquietudes, emociones, prejuicios. La dificultad estriba, sin embargo, en que esta secuencia resolutiva no es directamente observable, porque las operaciones mentales y las vivencias psíquicas pertenecen a la esfera interna del sujeto.
Para superar este obstáculo, los psicólogos acudieron a un recurso metodológico: la elaboración de un protocolo verbal o protocolo de pensamiento en voz alta 28. El investigador somete un problema a la consideración del sujeto y, a continuación, le pide que diga de viva voz todo lo que hace y todo lo que está pensando mientras intenta resolverlo. El resultado es una compilación verbal de los procesos mentales del sujeto, sobre los que se realiza después una labor de análisis e interpretación 29.
A mi juicio, esta misma técnica debe ser utilizada en el estudio de la resolución de problemas jurídicos porque, a pesar de sus limitaciones, constituye un poderoso instrumento para explorar la conducta y las experiencias de los profesionales del Derecho 30. No obstante, la complejidad de las cuestiones legales y el carácter público de alguna de las profesiones a investigar aconsejan que el protocolo -además de anónimo- sea escrito y se redacte de forma retrospectiva. El proceso -supongamos en el caso de un juez u otro decisor jurídico- sería el siguiente: se seleccionan los problemas a partir de un muestreo aleatorio y una vez que el decisor ha finalizado la fase de estudio y adoptado la resolución definitiva, se deja transcurrir un período de veinticuatro horas. A continuación, pediremos al juez o decisor que redacte un protocolo escrito de comportamiento durante el problema 31. En él procurará describir con la mayor exactitud posible los diversos pasos y movimientos que preceden a su toma de decisión, y reflejará su conducta mental y sus experiencias psicológicas: argumentación y razonamientos, desde luego, pero también temores, sentimientos, dudas, conflictos y prevenciones.Page 1482
Este procedimiento técnico presenta, sin embargo, dos inconvenientes: a) el contenido seguramente incompleto del protocolo, porque es prácticamente imposible reproducir con fidelidad y exactitud la totalidad de la secuencia resolutiva; b) la posible insinceridad del narrador, que no afecta tanto a la narración efectuada -es más fácil decir la verdad que inventar un proceso mental- cuanto a la previsible ocultación de estrategias, sentimientos o reacciones que no se desean explicitar. Porque los decisores jurídicos seguimos apegados al modelo tradicional de la teoría de la subsunción, y creemos que nuestra tarea es encajar los hechos en la norma, aplicando los preceptos de forma mecánica bajo un procedimiento deductivo, y, por ello, nos resistimos todavía a reconocer que nuestras decisiones pueden estar influenciadas por actitudes, fijaciones, preferencias o inclinaciones 32.
Pues bien, a pesar de estos inconvenientes, los protocolos de comportamiento constituyen, como decía, un poderoso instrumento de análisis, y pueden y deben ser utilizados en el estudio práctico de la resolución de problemas jurídicos.
Hechas estas consideraciones introductorias, y a la vista del estado de las investigaciones, trataré de sintetizar a continuación una serie de aspectos y observaciones que, en materia de resolución de cuestiones legales, me parecen...
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