Resolución CFT/DTSA/025/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 25-07-2017
| Fecha | 25 Julio 2017 |
| Número de expediente | CFT/DTSA/025/16 |
| Tipo de proceso | Conflictos telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
CFT/DTSA/025/16/ MÚLTIPLES
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RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO INTERPUESTO POR LA ASOCIACIÓN
(ONG) OJOS SOLIDARIOS CONTRA LAS ARENAS CANAL 9 CANARIAS,
S.L. EN RELACIÓN CON LA DESIGNACIÓN DEL GESTOR DE LOS
MÚLTIPLES INSULARES 43 Y 28
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SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarrain
D. Benigno Valdés Díaz
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 25 de julio de 2017
Vistas las actuaciones practicadas en el expediente relativo al conflicto del
gestor del múltiple con nº CFT/DTSA/025/16, la SALA DE SUPERVISIÓN
REGULATORIA adopta Resolución basada en los siguientes:
I ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Expediente núm. CFT/DTSA/005/15
Con fecha 20 de julio de 2015, tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) escrito del
Gobierno de Canarias por el que se daba traslado a este organismo de un
escrito de la Asociación (ONG) Ojos Solidarios (en lo sucesivo, AOS), por el
que interponía un conflicto contra la entidad Las Arenas Canal 9 Canarias,
S.L.U. (en adelante, Canal 9) por la gestión del múltiple en dos demarcaciones
insulares: canal 28, en Lanzarote -con referencia TI02GC-, y canal 43, en
Fuerteventura -con referencia TI01GC-.
En el expediente referenciado, AOS denunció que Canal 9 había optado
«unilateralmente por emitir a través del Operador Abertis en Fuerteventura
Canal 43 y en Lanzarote Canal 28, aunque sabiendo que esta empresa le
comunicó a Abertis que por cuestiones de precios muy diferentes de hasta el
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150% más barato en nuestra empresa, que no íbamos a firmar con Abertis ya
que estábamos esperando la respuesta de Canal 9».
Por su parte, Canal 9 indicó que no había llegado a un acuerdo con AOS
porque esta entidad pretendía llevar directamente la gestión del múltiple y
consideraba que AOS «carece de los conocimientos técnicos y los medios
técnicos y humanos para tal labor». Asimismo, señaló que a través de sus
delegaciones de Lanzarote y Fuerteventura había mantenido contactos
telefónicos o encuentros informales sin redactar ni firmar ningún tipo de acta. Y
confirmó que en la demarcación de Lanzarote había estado emitiendo con sus
propios medios hasta el momento de la apertura del procedimiento.
Mediante escrito de 4 de marzo de 2016, se comunicó a las partes interesadas
el trámite de audiencia del referenciado conflicto, notificándose el informe
elaborado por la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de
la CNMC.
Sin embargo, con fecha 7 de junio de 2016, tuvo entrada en el registro de esta
Comisión escrito de AOS por el que desistía del conflicto formulado, en virtud
de los artículos 90.1 y 91.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), tras haberse adherido a la
designación por Canal 9 a favor del operador Retevisión I, S.A. (en adelante,
Retevisión)
1
como gestor de los dos múltiples objeto del conflicto.
Con fecha 15 de junio de 2016, tuvo entrada en el registro de esta Comisión
escrito de Retevisión por el cual indicaba que AOS le había designado como
gestor del múltiple de los canales 28, 43 y 52 (si bien este último no fue objeto
de conflicto), adjuntando copia de las citadas designaciones. Los documentos
adjuntos venían a confirmar el sentido del desistimiento de AOS.
En consecuencia, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, estimando
que no concurría un interés general para la continuación del anterior conflicto ni
se estimaba conveniente ni necesario sustanciar la cuestión objeto de aquél
para su definición y esclarecimiento, aceptó el desistimiento formulado por
AOS, declarando concluso el procedimiento y archivando el expediente
CFT/DTSA/005/15 -en virtud de lo dispuesto en el artículo 91.2 de la LRJPAC-,
por Resolución de fecha 30 de junio de 2016.
SEGUNDO.- Nuevos escritos de AOS
Con fecha 15 de julio de 2016, tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito
de AOS en el que solicita el «mantenimiento de las DISCREPANCIAS y la mala
fe y falta de voluntad por parte de Cellnex y Las Arenas Canal 9 Canarias
1
Retevisión es una sociedad participada íntegramente por Cellnex Telecom, S.A.
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S.L.U… Por tanto, se mantiene INCONCLUSO el Expediente
CFT/DTSA/005/15».
En su escrito, AOS señala que Cellnex (Retevisión) no le habría indicado la
necesidad de constituir avales y sus características durante las negociaciones
–que le exigió más tarde, después de desistir en el anterior procedimiento- y
que nadie le habría propuesto hasta el momento «el establecimiento de una
hoja de ruta vinculante para ambas partes como esta Comisión nos solicitaba
en un principio de fecha 04 de Marzo de 2016» -refiriéndose al trámite de
audiencia del anterior conflicto de fecha 4 de marzo de 2016-.
No obstante, siendo la anterior Resolución definitiva, como se informó a AOS
en fecha 22 de julio de 2016
2
, con fecha 1 de agosto del mismo mes, AOS
confirmaba a esta Comisión su intención de interponer un nuevo conflicto
puesto que consideraba que: «las diferencias que existen son INSALVABLES y
habiendo transcurrido tanto tiempo desde la adjudicación de las licencias
insulares de TDT de dos demarcaciones insulares… permanecemos en
absoluto bloqueo permanente por parte de Cellnex (Retevisión) y Las Arenas
Canal 9 S.L.U.».
TERCERO.- Inicio de un procedimiento de conflicto y requerimiento de
información a Canal 9
Con fecha 1 de septiembre de 2016, tuvieron salida del registro de la CNMC
escritos por los que se notificaba la apertura del presente procedimiento a AOS
y Canal 9 y se le requería información adicional a éste último, con el fin de
esclarecer la situación entre los miembros del múltiple.
CUARTO.- Requerimiento a Retevisión
Con fecha 15 de septiembre de 2016, tuvo salida del registro de la CNMC
escrito por el que se requiere a Retevisión determinada información en relación
con el múltiple 28 en la demarcación insular de Lanzarote.
QUINTO.- Contestación al requerimiento presentada por Retevisión
Con fecha 30 de septiembre de 2016, tuvo entrada en el registro de la CNMC
escrito de Retevisión por el que daba respuesta al requerimiento de
información señalado en el anterior Antecedente.
SEXTO.- Respuesta de Canal 9 al requerimiento de información
Con fecha 26 de octubre de 2016, tuvo entrada en el registro de la CNMC
escrito de Canal 9 por el que daba respuesta al requerimiento de información
especificado en el Antecedente Tercero.
2
Con referencia CNS/DTSA/164/16.
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SÉPTIMO.- Trámite de audiencia
Mediante escritos de 25 de mayo de 2017, y de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 84 de la LRJPAC, se notificó a AOS, Canal 9 y Retevisión el
informe elaborado por la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual, otorgando trámite de audiencia a las partes interesadas por un
plazo de diez días para, si lo estimaran conveniente, efectuar alegaciones y
aportar documentos.
OCTAVO.- Alegaciones al trámite de audiencia
Con fechas 14 y 19 de junio de 2017 tuvieron entrada en el registro de la
CNMC escritos de AOS y Canal 9, respectivamente, como por los que
formulaban alegaciones en el trámite de audiencia. Posteriormente, con fecha 4
de julio de 2017, tuvo entrada un segundo escrito de AOS complementando la
información aportada previamente.
Transcurrido el plazo otorgado, Retevisión no ha presentado alegaciones.
NOVENO.- Informe de la Sala de Competencia
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la CNMC (en adelante, LCNMC), y de lo establecido en el
artículo 14.2.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real
Decreto 657/2013, de 30 de agosto, la Sala de Competencia de esta Comisión
emitió, en fecha 20 de julio de 2017, informe sin observaciones sobre el
presente procedimiento.
A los anteriores Antecedentes son de aplicación los siguientes
II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
PRIMERO.- Objeto del procedimiento
El presente procedimiento tiene por objeto resolver el conflicto surgido entre los
dos adjudicatarios de los múltiples insulares de los canales 43 (en la
demarcación de Fuerteventura) y 28 (en la demarcación de Lanzarote) por no
haber llegado a un acuerdo para establecer de común acuerdo el gestor del
múltiple digital en los citados canales.
Aunque en junio de 2016, AOS indicó a esta Comisión que había alcanzado un
acuerdo para designar a Retevisión como gestor del múltiple, posteriormente el
acuerdo no se materializó y AOS presentó una nueva solicitud de intervención.
El presente procedimiento tiene por objeto resolver el conflicto interpuesto en
esta segunda ocasión, atendiendo a las circunstancias habidas en los dos
expedientes –ya que el presente conflicto es continuación del anterior- y para
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ello se establecerá la forma de proceder de ambos operadores en función de
las distintas circunstancias y de las posibilidades concurrentes en los dos
múltiples referenciados.
Como se verá a continuación, el punto principal de debate entre los interesados
es la supuesta negativa de Canal 9 a negociar con AOS para llegar a un
acuerdo y/o a una solución técnica alternativa en la gestión de los múltiples.
SEGUNDO.- Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia
La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante,
LGTel) otorga a la CNMC competencias para intervenir en las relaciones entre
operadores y en los conflictos que surjan en los mercados de comunicaciones
electrónicas, tal como se prevé en sus artículos 12.5, 15 y 70.2, letras d) y g).
De forma adicional, los artículos 6.4 y 12.1.a) de la LCNMC disponen que esta
Comisión es competente para la resolución de conflictos entre operadores y, en
concreto, el punto 8º del artículo 12.1.a) establece que la CNMC resolverá los
conflictos que sobre la gestión del múltiple digital surjan entre los prestadores
de los servicios de comunicación audiovisual.
Esta competencia estaba ya atribuida a la CNMC en virtud de la disposición
adicional tercera, apartado 3, del Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por
el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local, que
establece que:
“3. Sin perjuicio de las competencias que correspondan a las Comunidades
Autónomas, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones arbitrará
en los conflictos que puedan surgir entre las entidades que accedan al
aprovechamiento de programas dentro de un mismo canal múltiple de
televisión digital local en conformidad con lo establecido en la Ley 32/2003,
de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones
3
.”
En atención a lo previsto en los artículos 20.1 y 21.2 de la LCNMC, y de
conformidad con el artículo 14.1.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC
aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, el órgano
competente para resolver el presente procedimiento es la Sala de Supervisión
Regulatoria de la CNMC.
TERCERO.- Ley de procedimiento aplicable
En cuanto a la norma aplicable al procedimiento, resultan de aplicación los
artículos 2 y 12 de la LCNMC. Tal y como el citado artículo 2 indica,
subsidiariamente y con carácter general, resulta de aplicación la LRJPAC, al
3
La LGTel de 2003 fue derogada por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones.
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haberse iniciado el presente conflicto con anterioridad a la entrada en vigor de
la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas
4
, en virtud de lo previsto en la
disposición transitoria tercera de la citada Ley.
III FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO.- Sobre la regulación existente en materia de gestión de
múltiples digitales
Aunque los miembros de un canal múltiple digital son competidores en el
mercado de los servicios de comunicaciones audiovisuales televisivas,
comparten la titularidad de la concesión de dominio público radioeléctrico,
aneja a la licencia del servicio de comunicaciones audiovisuales televisivas de
ámbito insular o local y tienen el derecho a emitir su programa dentro del citado
canal múltiple.
Debido a esa compartición y con el fin de poder emitir sus correspondientes
programas, “las entidades que accedan al aprovechamiento de programas
dentro de un mismo canal múltiple digital establecerán de común acuerdo entre
sí la mejor gestión de todo lo que afecta al canal múltiple en su conjunto o las
reglas para esa finalidad”, tal y como señala el apartado segundo de la
disposición adicional tercera del Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el
que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local.
Posteriormente, la Orden ITC/2212/2007, dictada el 12 de julio de 2007
5
,
confirmó el criterio del común o mutuo acuerdo entre todos los concesionarios
que dispongan de un título para la prestación del servicio de TDT, para
establecer la fórmula para la gestión del múltiple.
En esta línea, el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se
aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre en relación
con los múltiples de la televisión digital terrestre de cobertura estatal y
autonómica, en su disposición adicional tercera establece que las entidades
que accedan a la explotación de programas de televisión dentro de un mismo
múltiple digital deberán asociarse entre sí para la mejor gestión técnica de todo
lo que afecte al múltiple digital en su conjunto o establecer las reglas para esa
finalidad.
En suma, las disposiciones indicadas obligan a los concesionarios a
organizarse y ponerse de acuerdo en las reglas para la gestión técnica del
múltiple compartido y, en consecuencia, a elegir de común acuerdo o de forma
4
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, ha entrado en vigor en fecha 2 de octubre de 2016.
5
Orden ITC/2212/2007, de 12 de julio, por la que se establecen obligaciones y requisitos para
los gestores de múltiples digitales de la televisión digital terrestre y por la que se crea y regula
el Registro de parámetros de información de los servicios de televisión digital terrestre.
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asociada al prestador del servicio soporte del servicio de difusión de la TDT
local y a designar una entidad que realice las tareas comunes que acuerden, o
a hacerlo en autoprestación de la forma que asimismo acuerden.
La CNMC -y, anteriormente, la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones (en adelante, CMT)- se ha pronunciado en varias
ocasiones sobre el modelo de gestión de los múltiples digitales
6
.
En la Resolución de la CMT de 14 de febrero de 2008
7
, se señalaron los
siguientes criterios –se reproduce a continuación parte de los fundamentos de
dicha resolución-:
a) Autoprestación del servicio
“Comenzando por la opción recogida en la letra c) del artículo 2.2 de la
Orden ITC/2212/2007, los titulares de derechos de uso del dominio público
radioeléctrico pueden establecer de común acuerdo la fórmula para la
gestión del múltiple, constituyendo una entidad o asociación, con o sin
personalidad jurídica, pero en todo caso desempeñando la actividad sin
ánimo de lucro y en régimen de autoprestación.
Esta forma de gestión ha de acordarse por unanimidad, esto es, debe
convenirse entre todos, porque tal y como está configurada en el Real
Decreto 439/2004 y en la Orden citada, los concesionarios “pueden”
asociarse, siendo un derecho, pero no pudiendo imponerlo ni el Real
Decreto ni la Orden –en atención a la libertad negativa de asociación, sobre
la que existe reserva de Ley, como ha señalado el Consejo de Estado en su
Dictamen número 333/2004, de 11 de marzo de 2004, sobre el Proyecto de
8
.
6
Por todas, ver la reciente Resolución de 15 de junio de 2017 relativa al conflicto interpuesto
por Producciones de Entretenimiento, S.A. contra Proturcal, S.L. en relación con la gestión del
múltiple de la TDT local en la demarcación de Calatayud (CFT/DTSA/014/16/TDTL
DEMARCACIÓN CALATAYUD); de los primeros acuerdos, ver la Contestación de la CMT de
31 de marzo de 2005 a la consulta planteada por la Asociación de Televisiones Locales de
Madrid acerca de la compatibilidad de las obligaciones contenidas en el Pliego de bases del
concurso para la adjudicación de concesiones de televisión digital terrenal local convocado por
la Comunidad de Madrid con el Plan Técnico de la televisión digital local (RO 2004/1906).
7
Resolución de 14 de febrero de 2008 relativa al conflicto entre Canal 7 de Televisión, S.A y
Kiss TV Digital, S.L, Televisión Digital Madrid, S.L., e Iniciativas Radiofónicas y de Televisión,
S.L en relación con la elección del gestor del múltiple digital y del prestador del servicio
portador soporte del servicio de televisión digital local en Pozuelo de Alarcón, Aranjuez y
Collado Villalba (RO 2006/1140).
8
“A juicio del Consejo de Estado, procede eliminar la preposición “para” antes del verbo
“establecer”, de modo que se elimine la apariencia de una obligación de asociación sobre la
que existiría reserva de Ley (por afectar a la libertad negativa de asociación). En realidad, para
obtener la finalidad perseguida basta con que las entidades que accedan al aprovechamiento
de programas dentro de un mismo canal múltiple establezcan de común acuerdo las reglas
para la gestión de sus intereses comunes o que en su defecto sea la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones la que dé solución a los conflictos que surjan.”
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En función de la fórmula asociativa o corporativa elegida por todos, se les
aplicaría una u otra regulación, pudiendo disponerse en todo caso las
peculiaridades o pactos que se estimen convenientes, a través de Estatutos
o de otra forma, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico
9
.
La actividad puede incluso desempeñarse a través de acuerdos puntuales,
sin constituirse una entidad concreta, como se está haciendo en algunos
múltiples digitales”.
En definitiva, la autoprestación es voluntaria y ha de acordarse por unanimidad
de los miembros del múltiple y se puede hacer bien mediante la constitución de
una entidad o asociación o mediante la adopción de acuerdos puntuales de
forma que los concesionarios se puedan autoprestar el servicio.
b) Prestación por un operador de comunicaciones electrónicas
“La segunda opción, recogida en el artículo 2.2.a) de la Orden
ITC/2212/2007, es la prestación del servicio por un operador de
comunicaciones electrónicas, previo acuerdo libremente adoptado entre éste
y los concesionarios.
El Real Decreto y la Orden de continua referencia no precisan cómo ha de
adoptarse dicho acuerdo. Las expresiones “de común acuerdo” y “de mutuo
acuerdo” citadas significan convenio entre dos o más personas realizado
recíprocamente. Es decir que implica correspondencia, bilateralidad o
igualdad entre las partes, lo que se traduce en la existencia de un requisito
fundamental y esencial de ese acuerdo, que es la convocatoria de todos
los participantes y, en principio, la participación de todos los que deben
adoptar la decisión de que se trate.
En defecto de acuerdo entre los concesionarios, se puede discrepar en
cuanto a la exigencia de la unanimidad o la mayoría entre los
concesionarios. Sin embargo, esta Comisión entiende que la regla para
elegir al gestor del múltiple debe ser la de la mayoría, y no la de la
unanimidad de los concesionarios, como alegaban Canal 7 y Radiodifusión.
A juicio de la Comisión, la exigencia de la unanimidad para la adopción de
cualquier tipo de acuerdos en el seno de los múltiples conllevaría la
paralización de la gestión misma -dadas las desavenencias manifestadas
por los interesados, y que se pueden producir en relación con cualquier
decisión posterior-. Como se ha señalado con anterioridad, es fundamental
que la gestión del múltiple se haga de la forma más eficiente posible para
garantizar la prestación de los servicios por cada uno de los concesionarios.
En este sentido, ha de optarse por la solución que contribuya mejor a dicha
gestión y a evitar la ralentización en la toma de decisiones, por lo que no
está justificado ni se entiende como razonable que el acuerdo de
elección del gestor, o cualquier otro en el seno del múltiple, tenga que
hacerse por unanimidad de los concesionarios. En definitiva, tal
9
“A las leyes, a la moral o al orden público” – artículo 1255 del Código Civil.
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unanimidad supondría otorgar un derecho de veto absoluto y permanente a
cualquier socio minoritario
10
.”
Consecuentemente con lo anterior, si no existe unanimidad entre los miembros
de un múltiple para adoptar una fórmula de autoprestación, ningún
concesionario puede gestionar el múltiple en autoprestación en solitario. En
este caso de falta de acuerdo entre los concesionarios, la regla para elegir una
tercera entidad como gestor del múltiple debe ser la de la mayoría, si no es
posible elegir a un gestor por unanimidad.
La Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, mediante Resolución de 10
de febrero de 2015
11
, analizó un escenario donde sólo había dos
concesionarios constituidos –como en los dos múltiples objeto de controversia-
y sus discrepancias no permitieron acordar la gestión del múltiple en el que
emitían, ya que no era posible disponer de una mayoría por parte de ninguno
de los miembros.
Ante esta situación de ausencia de una posición mayoritaria (o de “empate”), la
CNMC analizó las propuestas técnicas que proponía cada operador audiovisual
y valoró la oferta económica presentada por cada solicitante por prestar
servicios como gestor del múltiple, con el objeto de decidir cuál de las
propuestas era la más ventajosa para ambas partes, puesto que técnicamente
es absolutamente necesario que los concesionarios tengan el mismo gestor del
múltiple digital –no pueden emitir por separado en el mismo canal-.
SEGUNDO.- Negociaciones de Retevisión con AOS y Canal 9 en las
demarcaciones insulares de Lanzarote y Fuerteventura y aspectos de
discrepancia denunciados por AOS
AOS y Canal 9 no han logrado alcanzar ningún acuerdo desde julio de 2015.
Sin embargo, del análisis de la documentación aportada en la tramitación del
presente procedimiento se desprende que Retevisión llevó a cabo una serie de
propuestas técnicas y económicas con el objeto de ofrecer a AOS y Canal 9 un
servicio integral de TDT en las demarcaciones objeto del conflicto. Este servicio
englobaría varias actividades, como el transporte, la multiplexación, la
distribución y la emisión del canal en las dos demarcaciones afectadas.
Estas propuestas han evolucionado de la siguiente manera, por lo que esta
Comisión ha podido comprobar en este expediente de conflicto:
10
Para las sociedades anónimas, véase la Resolución de la Dirección General de Registros y
del Notariado de 15 de abril de 1991.
11
Resolución de 10 de febrero de 2015 por la que se resuelve el conflicto del múltiple digital
presentado por Dracvisió, S.L. en relación con la elección del gestor del múltiple digital 39 de la
demarcación de Girona (TL03GI) y del prestador del servicio soporte del servicio de difusión de
televisión digital terrestre local (CNF/DTSA/446/14/MÚLTIPLE DIGITAL 39 DRACVISIÓ).
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• En la demarcación insular de Fuerteventura, en el canal 43, Retevisión
presentó a AOS, con fecha 12 de mayo de 2016, una oferta para el
servicio integral de TDT. AOS mostró su conformidad verbal y remitió
firmada la carta de designación de Retevisión, como manifestó la
compañía en el marco del expediente
CFT/DTSA/005/15.
En la citada demarcación, Canal 9 emitió sus contenidos mediante los
servicios proporcionados por Retevisión desde 2012.
• En la demarcación insular de Lanzarote, en el canal 28, con fecha 9 de
mayo de 2016, Retevisión presentó ofertas a Canal 9 y a AOS para
prestar el mencionado servicio integral de TDT –incluyendo las
anteriores actividades-. Posteriormente, esa oferta fue sustituida por otra
con fecha 19 de mayo de 2016, en la que se reducían el número de
centros empleados y, por consiguiente, el precio
12
.
Como se manifestó por AOS en el seno del expediente citado, esta
empresa mostró su conformidad verbal a la segunda oferta y remitió
firmada asimismo una carta designando a Retevisión como prestador del
servicio soporte y gestor del múltiple para el canal 28.
Por otra parte, según Retevisión, Canal 9 habría aceptado asimismo la
segunda oferta, de 19 de mayo de 2016. Aunque Canal 9 no presentó
ninguna objeción sobre los avales exigidos en virtud del contrato
propuesto por Retevisión, el contrato aún no había sido firmado por las
partes –a pesar del tiempo transcurrido- en septiembre de 2016, tal y
como señaló Retevisión en su escrito de 30 de septiembre de tal año.
Por este motivo Retevisión no empezó a prestar el servicio de gestión
del múltiple en la demarcación insular de Lanzarote
13
y, por ello, no se
puede alcanzar una conclusión firme sobre la aceptación de la oferta de
Retevisión por parte de Canal 9. En este canal, por tanto, Canal 9
prestaba el servicio audiovisual con sus propios medios.
En octubre de 2016, Canal 9 confirmó este extremo indicando que
todavía no había firmado el acuerdo con Retevisión para esta
demarcación puesto que: «estamos estudiando las cláusulas de dichos
contratos para, en su caso, proceder a su posterior firma».
Las designaciones de Retevisión como gestor del múltiple, firmadas por AOS y
Canal 9 para ambas demarcaciones
14
, fueron remitidas por Retevisión con
12
Estas ofertas no fueron aportadas a esta Comisión en el anterior expediente de conflicto.
13
Retevisión no ha presentado ninguna alegación al trámite de audiencia que se le notificó el
pasado 26 de mayo de 2017, tal y como se indica en el Antecedente de Hecho Octavo.
14
AOS ha confirmado que llegó a un acuerdo con Retevisión en relación con los servicios
integrales de TDT en una tercera demarcación donde AOS es el único concesionario de TDT
insular (Gran Canaria), que no es objeto del presente conflicto.
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fecha 15 de junio de 2016 a la Viceconsejería de Comunicaciones y Relaciones
con los Medios del Gobierno de Canarias y a la CNMC en el marco del
expediente de asignación de los parámetros de la TDT para las citadas
demarcaciones
15
.
Como se señalaba en el Antecedente Primero, dado lo anterior y ante la
petición de desistimiento del procedimiento de AOS, la Sala de Supervisión
Regulatoria de la CNMC declaró concluso el procedimiento anterior de conflicto
entre AOS y Canal 9 con fecha 30 de junio de 2016.
Sin embargo, tras la remisión de la propuesta de contratos por parte de
Retevisión a AOS, con fecha 7 de julio de 2016, éste se negó a formalizarlos al
no aceptar la inclusión de una cláusula de aval para garantizar el impago en el
caso en que llegase a producirse. AOS, de hecho, indicaba en su escrito inicial
que Retevisión no le informó, durante las negociaciones, de las cuantías de los
avales para ninguna de las demarcaciones objeto del conflicto. AOS además
alegaba que les constaba que a Canal 9 «no se le exigió ningún aval
bancario».
Por su parte, Retevisión indicó, en su contestación al requerimiento de
información de 30 de septiembre de 2016, que en los últimos años se han
venido exigiendo avales en los contratos del servicio integral de la TDT en el
ámbito local, ante el incremento de impagos ocurridos en este tipo de
relaciones contractuales.
En relación con este aspecto, AOS indica que Retevisión le exige unos avales
bancarios que ascienden a [CONFIDENCIAL], los cuales se agrupan de la
siguiente forma:
• En la demarcación de Fuerteventura, [CONFIDENCIAL] € hasta el 29 de
junio de 2017.
• En la demarcación de Lanzarote, [CONFIDENCIAL] € para 5 años.
• En la demarcación de Gran Canaria, [CONFIDENCIAL] € para 5 años.
Con respecto a este último punto, -AOS alega que los precios del aval para
Gran Canaria son muy elevados, al igual que para las otras dos
demarcaciones-, se recuerda que esa demarcación no es objeto del presente
conflicto, por lo que no se analiza en el presente procedimiento.
En consecuencia, el punto principal de debate entre los interesados es la
supuesta negativa de Canal 9 a negociar con AOS para llegar a un acuerdo y/o
a una solución técnica alternativa en la gestión de los múltiples –y en el caso
del canal 28, la prestación por el propio Canal 9 del servicio-. Este hecho fue el
15
Resolución del Secretario de la CNMC de 11 de julio de 2016 sobre la solicitud de Retevisión
I, S.A.U. de actualización de las inscripciones como gestor de los múltiples TI01GC, TI02GC y
TI03GC (TDT/DTSA/4008/16/RETEVISION OJOS).
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que motivó el primer conflicto CFT/DTSA/005/15, tal y como se ha analizado en
el Antecedente Primero.
Adicionalmente, AOS alega que no ha firmado con Retevisión por su exigencia
de avales en las propuestas de contratos mencionados.
AOS desistió del conflicto porque estaba de acuerdo con las ofertas de
Retevisión, pero sin conocer los avales que le iban a pedir. El presente conflicto
surge porque AOS se negó a aceptar esos avales y no ha podido negociar
nada con Canal 9 tal y como ocurrió en el conflicto anterior.
Esta negativa es el motivo por el que en el apartado sobre el objeto del
conflicto se indica que ambas partes no han logrado alcanzar un acuerdo para
la gestión del múltiple.
Asimismo, AOS indica que dispone de «equipos, instalaciones y casetas en
Gran Canaria, Lanzarote y Fuerteventura en funcionamiento, cuya puesta a
punto se realizaría en menos tiempo, en unos 15 días, que el que menciona
Cellnex, que sería de 8 semanas de instalación de sus equipos. Esta Entidad
no exige avales a ningún licenciatario que nosotros pudiéramos ofertar
nuestros servicios y los costes mensuales más económicos, mientras que
Cellnex nos lo exige a la firma del contrato en un primer requerimiento, con
vigencia de 5 años».
De forma que, con independencia de los aspectos anteriormente mencionados,
que se analizan a continuación, AOS sostiene que tiene una posibilidad
adicional –prestar ella el servicio de gestión del múltiple con sus propios
medios-, que no ha sido considerada por su competidor, Canal 9. Sin embargo,
esta posibilidad no se considera en el presente expediente en la medida en que
no se ha aportado una propuesta técnica al respecto.
Con fecha 14 de junio de 2017, AOS presentó alegaciones en el trámite de
audiencia indicando que el día 7 de junio remitió burofax a Canal 9 con el
objeto de “dar cumplimiento al Expediente: CFT/DTSA/025/16 MULTIPLES
INSULARES 43 FUERTEVENTURA y 28 LANZAROTE”, y llevar a cabo una
reunión entre los concesionarios de los múltiples. A la citada reunión,
convocada por AOS para el día 12 de junio de 2017, no se presentó Canal 9
(aunque AOS indica que adjunta burofax al escrito, éste no se aporta).
En dicha reunión, a la que Canal 9 no se presentó, según se señala en el acta
levantada y aportada al expediente, AOS “presentó oferta económica y técnica
para los canales 43 Fuerteventura y canal 28 en Lanzarote sin exigir avales y la
duración del contrato es de un año renovable” (la citada oferta tampoco ha sido
adjuntada en el escrito de respuesta a las alegaciones, ni consta que haya sido
remitida por correo electrónico u otro medio a Canal 9). Asimismo, AOS indica
que se presentaron –o se leyeron- también las propuestas económicas y
técnicas de Retevisión para los mismos múltiples, y se entiende que AOS se
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refiere a las propuestas de Retevisión ya existentes y señaladas anteriormente
en el presente conflicto.
La valoración de AOS de sus propias propuestas y las de Retevisión concluye
descartando las propuestas de Retevisión «debido a [que] la cuestión
económica es insalvable no sólo por la cuantía de los avales de una duración
de un año sino también a la duración del contrato que son 5 años».
Por su parte, Canal 9, en su escrito de alegaciones de 12 de junio de 2017,
como respuesta al trámite de audiencia, ha indicado que con fecha 12 de junio
de 2017 se ha formalizado ante notario la transmisión de las licencias de TDT
de Canal 9 (se adjunta copia de las escrituras) a las entidades Tindaya
Televisión, S.L. (para el canal 43) y Biosfera Televisión, S.L. (para el canal 28).
En las copias presentadas de las escrituras por las que se transmiten las
licencias aportadas por Canal 9, se indica en su punto quinto que:
“Esta transmisión se hace bajo la condición resolutoria -conditio iuris-
consistente en que en el plazo máximo de un año desde la firma de este
documento, se solicite por el adquirente y se obtenga de la Administración
de la Comunidad Autónoma la autorización prevista en el artículo 18.2.a) del
Decreto 80/2010, de 8 de julio, sobre servicios de comunicación audiovisual,
Comunicación Audiovisual. A los efectos del cómputo del plazo anual
establecido en la presente cláusula, no se computará todo el tiempo que
transcurra desde el momento en que cause entrada en el registro general
correspondiente la solicitud de autorización hasta que la administración dicte
resolución firme y definitiva sobre la misma, incluidos, en su caso, los
posibles recursos administrativos o jurisdiccionales que pudieran formularse
contra una eventual denegación de aquella”.
Canal 9 añade, en su escrito de alegaciones, que habiéndose producido la
transmisión de las licencias audiovisuales, «corresponde a dichas sociedades
la interlocución en todos los asuntos que hasta ahora se venían dirigiendo a mi
representada».
TERCERO.- Valoración de las cuestiones objeto de conflicto
En el trámite de audiencia del expediente CFT/DTSA/005/15 se puso de
manifiesto que la actitud de Canal 9 no había facilitado en absoluto la actividad
de AOS y no le había ofrecido ningún tipo de propuesta; no sólo en la
demarcación de Fuerteventura (canal 43), donde emitía mediante Retevisión,
sino en la demarcación de Lanzarote (canal 28) donde lo hacía con sus medios
propios y de forma independiente a otros operadores.
Durante la tramitación de este expediente, Canal 9 no se ha pronunciado sobre
las razones de por qué esta entidad, tras aceptar verbalmente la propuesta de
Retevisión para el canal 28 en mayo de 2016, todavía no había procedido a la
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firma del contrato (según la última información aportada por Canal 9 en octubre
de 2016). Mientras tanto, se suponía que esta empresa seguía emitiendo con
sus propios medios, excluyendo a AOS de la posibilidad de emitir en esa
demarcación. Para el canal 43 estaría emitiendo con Retevisión.
Tras el trámite de audiencia, Canal 9 ha remitido copia de dos escrituras de
compraventa (transmisión) de sus licencias en las dos demarcaciones objeto
del conflicto ante notario, tal como se indica el Fundamento jurídico material
Segundo, de fecha 12 de junio de 2017. La ejecución de esta compraventa está
condicionada a la autorización de la transmisión de las licencias por parte de la
Comunidad Autónoma de Canarias, para lo que se establece un año de plazo
para llevar a cabo las solicitudes de transmisión y su correspondiente
aprobación.
Este hecho es relevante por dos motivos. Por un lado deja claro que Canal 9
tiene la intención de dejar de prestar sus servicios audiovisuales en un plazo
inferior a un año, extremo que Canal 9 no ha aclarado en su último escrito. Por
otro lado, el acto de transmisión de las licencias de Canal 9 con las otras
entidades está condicionado a la autorización de la Comunidad Autónoma de
Canarias, que aún no se ha producido
16
. Esto significa que hasta que no se
lleve a cabo, Canal 9 sigue siendo responsable de las licencias en ambas
demarcaciones y, por consiguiente, ostenta todos los derechos y obligaciones
que le son de aplicación de acuerdo con la normativa vigente (artículos 29 de la
Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA),
y 18.6 del Decreto 80/2010, de 8 de julio, sobre servicios de comunicación
audiovisual.
Aunque Canal 9 ha indicado que después de la transmisión corresponde a las
otras sociedades cualquier interlocución sobre la gestión y asuntos del múltiple,
esta Sala no puede aceptar esta justificación por cuanto la transmisión no ha
sido autorizada. Mientras Canal 9 siga emitiendo y no haya transmitido las
licencias tiene la obligación de alcanzar los correspondientes acuerdos con
AOS para designar el gestor el múltiple.
Ante esta situación, si Canal 9 en virtud del contrato de compraventa procede a
cesar en su actividad en ambos múltiples, AOS quedará como el único
miembro activo del múltiple y podrá designar el gestor del múltiple que
considere más adecuado. Una vez llevada a cabo la transmisión de las
licencias por la Comunidad Autónoma, los nuevos licenciatarios tendrán que
dirigirse a AOS para acordar la gestión del múltiple y la emisión de sus
contenidos.
Sin embargo, mientras Canal 9 siga emitiendo, el objeto de este conflicto
existe. Y por consiguiente uno de los miembros del múltiple –AOS- sigue sin
poder explotar su concesión en ambas demarcaciones sin la posibilidad de
16
Tal y como ha sido confirmado por la propia Comunidad Autónoma.
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incrementar la competencia con un operador más en el sector audiovisual en el
ámbito insular de la TDT, por lo que esta Sala considera necesario poner fin a
las diferencias que mantienen ambos operadores.
Por consiguiente, en las anteriores condiciones AOS y Canal 9 deberán estar a
la ruta vinculante que se detalla a continuación:
a) Demarcación de Fuerteventura (canal 43)
En esta demarcación, Canal 9 sigue emitiendo su servicio audiovisual televisivo
mediante Retevisión
17
, habiendo prorrogado el acuerdo que se firmó en junio
de 2012, cuya duración finalizaba el 29 de junio de 2017. Esta fecha coincide
con la propuesta de contrato que Retevisión planteó a AOS en mayo de 2016
(esto es, hacía coincidir las fechas del contrato con AOS y Canal 9).
La propuesta que Retevisión remitió a AOS para esta demarcación contiene
una previsión de una cláusula de aval, mientras que en el contrato firmado con
Canal 9 en el año 2012 no se contemplaba el requisito de constituir avales, tal y
como AOS ha señalado en sus escritos.
- Sobre la actuación de los miembros del múltiple
El contrato de 2012 entre Canal 9 y Retevisión contiene dos cláusulas para
introducir nuevos miembros del múltiple en sus cláusulas 3.3 y 12.3
El escenario que contemplan ambas cláusulas recoge la situación de AOS
como miembro nuevo en el múltiple, por lo que si AOS está de acuerdo con
contratar a Retevisión como gestor del múltiple, contractualmente Canal 9 y
Retevisión en su acuerdo contemplan aceptar a terceros.
Dado lo anterior, mientras Canal 9 no haya materializado la transmisión de sus
licencias y continúe emitiendo su servicio audiovisual, se deberá incluir a AOS
(siempre que AOS opte por esta vía), en virtud de las cláusulas 3.3 y 12.3 del
citado contrato, en las mismas condiciones que tenga Canal 9 –AOS no ha
manifestado ninguna discrepancia con los precios del contrato-.
Si a pesar de las anteriores condiciones, AOS no aceptase la opción de
designar a Retevisión como gestor del múltiple, AOS y Canal 9 deben procurar
pactar la designación del gestor del múltiple digital del canal 43.
Canal 9 debe analizar la oferta que le presente AOS y contestar
motivadamente en términos técnicos. Hasta el momento, no consta que AOS le
haya remitido su oferta técnica para gestión del múltiple en la citada
demarcación al igual que esta oferta no ha sido presentada ante esta Comisión.
17
Según ha confirmado la compañía prestadora del servicio soporte.
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Cualquier propuesta que AOS presente contendrá como mínimo los siguientes
aspectos técnicos y económicos:
• denominación social de la entidad propuesta para llevar a cabo la gestión
del múltiple digital –si Canal 9 ha solicitado la prórroga del contrato con
Retevisión, copia del contrato con sus modificaciones, si las hubiera-,
• si los emplazamientos están autorizados o serán nuevos –dependiendo de
las opciones anteriores-,
• si se deben hacer adaptaciones en las antenas de los receptores o no,
• indicar las principales características de los emplazamientos que se
emplearán para actividades de transporte, multiplexación, distribución y
emisión: su ubicación, su cobertura, población cubierta, la potencia de los
transmisores, la altura de las torres y el número y tipo de paneles emisores
instalados en cada emplazamiento e información de la cota de sus antenas,
• los índices de continuidad del servicio con sus penalizaciones
correspondientes, y,
• los precios desglosados por las actividades prestadas (como mínimo,
transporte, multiplexación de las señales, distribución y emisión de los
contenidos).
Si se celebra una reunión, se tendrá que levantar acta firmada por los
asistentes indicando las ofertas analizadas y si se ha alcanzado un acuerdo o
no. En caso negativo, cada parte debe exponer los motivos por los que el
acuerdo no ha sido posible, ya sean de carácter técnico y/o de carácter
económico.
Si no hay consenso para celebrar una reunión entre las dos partes, AOS
remitirá la oferta a Canal 9 a los quince días de la notificación de la presente
Resolución, y Canal 9 contestará en los quince días siguientes.
Como Canal 9 ha prorrogado el contrato con Retevisión, intercambiará la
información con AOS en el mismo plazo, y AOS contestará de forma motivada
sobre sus discrepancias en el mismo plazo de quince días.
En definitiva, las comunicaciones recíprocas de la oferta técnica propuesta por
AOS y de las condiciones que tiene Canal 9 en este canal se producirán
transcurridos 15 días desde la notificación de la presente Resolución, debiendo
responder si la aceptan o no, justificando debidamente las razones, en el
mismo plazo.
Si tras la reunión o intercambio de ofertas persisten las discrepancias, las
partes podrán presentar a esta Comisión tal discrepancia, remitiendo el acta y
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las propuestas analizadas con el objeto de que puedan ser evaluadas por parte
de esta Comisión –en este caso, el conflicto se podrá sustanciar únicamente
sobre los motivos concretos del desacuerdo técnico, económico o jurídico, tras
una negociación entre las partes, que hasta la fecha no se ha producido; esto
es, no se sustanciará otro expediente sobre un aspecto ya resuelto-.
En caso de acuerdo entre las partes con la designación del gestor del múltiple,
esta Sala entiende que los contratos que se suscriban deberán prever
mecanismos de actuación en caso de que se dicten sentencias o decisiones
administrativas que afecten directamente al funcionamiento del múltiple y a sus
miembros, esto incluye cualquier resolución de conflicto o la posible entrada en
el múltiple de un nuevo miembro.
- Sobre el aval solicitado por Retevisión
En relación con la propuesta de contrato presentada por Retevisión, ha de
señalarse que la exigencia de un aval es una práctica habitual del tráfico
mercantil. En el caso analizado, el objeto del aval es el mismo que el
establecido en el artículo 439 del Código de Comercio vigente para el
afianzamiento mercantil, reputándose como tal «todo afianzamiento que tuviere
por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil».
En el presente caso, el aval se exige como garantía que tiene su origen en una
obligación principal contraída en el contrato con Retevisión. Concretamente, su
fin sería garantizar a Retevisión la posible deuda existente en caso de impago
por la prestación de sus servicios en el seno de los contratos con AOS y Canal
9.
El hecho de que en el contrato firmado con Canal 9 en el año 2012 no se
contemplara el requisito de constituir un aval por Canal 9 no obsta a que ahora
se incluya una cláusula de garantía en el contrato a firmar con Retevisión -
siempre que se exija a ambas entidades (AOS y Canal 9), tal y como ha
ocurrido en las propuestas de contrato presentadas por Retevisión para el otro
múltiple en disputa-, o se asuman inversiones nuevas por parte de Retevisión
dirigidas a una sola de las empresas.
No se observa, por tanto, impedimento legal para que Retevisión exija a las
empresas con las que contrate la constitución de un aval.
Esta Comisión aprueba –en el seno de las ofertas de referencia- los contratos-
tipo que han de respetar los operadores con poder significativo de mercado,
que están sometidos a regulación ex ante, en relación con los servicios
mayoristas de comunicaciones electrónicas prestados a operadores
alternativos. En estos contratos-tipo, en algunas ofertas de referencia
18
, como
la OBA
19
, la ORLA
20
o el NEBA local
21
, se contempla la posibilidad de que
18
Disponibles en la página web de la CNMC.
19
OBA: Oferta del Bucle de Abonado.
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dichos operadores exijan la constitución de aval, y en otras no (únicamente en
la ORAC
22
y en la MARCO
23
). En las ofertas en las que se incluyó dicha
garantía, la inclusión de dicha figura tuvo lugar dado el grado de conflictividad
existente entre los operadores y estas referencias suponen una guía
significativa para valorar la exigencia de avales en contratos de prestación de
servicios de telecomunicaciones (en estas ofertas, los avales suelen oscilar
entre 1 y 3 meses).
AOS alega que el importe del aval exigido en la propuesta de contrato para
esta demarcación es muy elevado. A esta Sala, sin embargo, le parece
proporcionado, ya que el aval es de 2,2 mensualidades mientras que la
propuesta de contrato contempla la suspensión del servicio en el caso de no
abonar tres meses. Esto es, el importe exigido como aval cubriría casi en su
totalidad la deuda que podría generarse durante el periodo en el que Retevisión
seguirá prestando el servicio a pesar del impago –si llegase a producirse-.
b) Demarcación de Lanzarote (canal 28)
En esta demarcación, Canal 9 está emitiendo con sus propios medios, tal como
se ha puesto de manifiesto anteriormente, excluyendo a AOS de la posibilidad
de emitir en esa demarcación.
Aunque AOS designó a Retevisión como su gestor del múltiple, posteriormente
no formalizó el acuerdo debido al aval que exigía Retevisión y del que, según
AOS, no se le había informado anteriormente.
- Sobre las necesarias negociaciones entre los miembros del múltiple
En esta demarcación las propuestas de Retevisión a ambos operadores
contienen la misma cláusula (Decimosexta) que prevé un aval bancario a
primer requerimiento, y los mismos requisitos para ambos operadores
audiovisuales, salvo la configuración de la entrega de la señal, que es distinta
para cada uno en función de la ubicación de sus centros de producción que
exige la contratación de distintos modos de transporte de la señal.
Para no demorar más la entrada de AOS al mercado audiovisual televisivo
insular de Lanzarote, esta Sala considera necesario solicitar a Canal 9 que
clarifique su posición e informe a AOS a la mayor brevedad posible –diez días
a partir del día siguiente al de la notificación de la presente Resolución- de si
sigue emitiendo o del momento en que cesará dicha emisión en virtud de la
transmisión de licencias citada anteriormente.
20
ORLA: Oferta de Referencia de Líneas Alquiladas.
21
NEBA: Nuevo Servicio Ethernet de Banda Ancha. El NEBA local es el servicio mayorista de
acceso desagregado virtual al bucle de fibra óptica (FTTH).
22
ORAC: Oferta de Referencia de Acceso a Centros emisores.
23
MARCO: Oferta mayorista de Acceso a Registros y Conductos.
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En principio Canal 9 continúa con su actividad. En dicho plazo de 10 días a
contar a partir del día siguiente al de la notificación de la presente Resolución,
Canal 9 deberá ofrecer unas condiciones claras de prestación del servicio –con
sus medios o a través de un tercero- a AOS, para que AOS valore acogerse a
dicha prestación.
Entre dichas condiciones, deberá ofrecer a AOS con carácter provisional un
punto de entrega para recibir la señal audiovisual de AOS y proceder con la
multiplexación de la señal de AOS con la señal de Canal 9 y la posterior
distribución y emisión del múltiple digital del canal 28. No existe otra solución
desde el momento en que la CNMC no ha podido estudiar la oferta técnica y
económica que AOS menciona en sus escritos y Canal 9 está emitiendo con
sus propios medios con el proyecto técnico que le haya autorizado la
Administración competente.
Durante el citado periodo provisional, si quiere emitir, AOS abonará de forma
transitoria la cuantía que había aceptado pagar a Retevisión en su segunda
oferta de mayo de 2016. En concreto esta cantidad es de [CONFIDENCIAL] €
al mes más IGIC
24
por el servicio integral que Canal 9 le prestará con medios
propios en la citada demarcación.
El periodo provisional durará hasta que ambos miembros del múltiple alcancen
un acuerdo para la gestión del múltiple digital en cuestión, siempre y cuando
este periodo no supere la duración de sus respectivas licencias audiovisuales o
se produzca la autorización de la transmisión de la licencia.
Si se opta por esta solución, Canal 9 deberá realizar una oferta técnica y
económica para recibir la señal de AOS y emitirla junto a la propia señal de
Canal 9. En esa oferta como mínimo deberá contener la siguiente información:
• punto de entrega de la señal de AOS,
• indicar las principales características de los emplazamientos que se
emplean para actividades de transporte, distribución y difusión: su
ubicación, su cobertura, población cubierta, la potencia de los
transmisores, la altura de las torres y el número y tipo de paneles
emisores instalados en cada emplazamiento e información de la cota de
sus antenas,
• los índices de continuidad del servicio con sus penalizaciones
correspondientes, y,
• la actividad de gestión del múltiple, al realizarse por parte de uno de los
miembros, en este caso Canal 9, se llevará en régimen de
autoprestación y sin ánimo de lucro tal y como se establece en el
24
IGIC: Impuesto General Indirecto Canario.
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artículo 2.2.c) de la Orden ITC/2212/2007, de 12 de julio, por lo que el
precio de la gestión del múltiple únicamente puede cubrir costes sin que
Canal 9 pueda añadir ningún margen comercial a este servicio.
• el precio que deberá abonar mensualmente AOS desglosado por cada
uno de los servicios prestados por Canal 9 (como mínimo, transporte,
multiplexación de las señales, distribución y emisión de los contenidos).
Tras la aceptación de la propuesta por AOS, ambas entidades procederán a la
actualización del nuevo precio desde el primer mes de prestación de servicios y
llevarán a cabo la correspondiente regularización de los importes hechos
efectivos hasta ese momento.
En caso de que AOS no esté de acuerdo con la propuesta de Canal 9, si AOS
quiere emitir, la situación provisional se mantendrá hasta que ambos miembros
alcancen un acuerdo –en ese caso AOS deberá contribuir pagando el servicio
recibido, si no, Canal 9 no está obligado a pagar el servicio-.
En este sentido, para evitar que AOS esté obligado a contratar a Canal 9 de
forma indefinida, se establecen unos compromisos similares a los señalados
con anterioridad para el canal 43. En un plazo de un mes a partir de la
notificación de la presente Resolución, AOS remitirá una propuesta técnica
alternativa a Canal 9 y esta entidad estará obligada a responder de forma
motivada sobre sus discrepancias técnicas al respecto.
En caso de acuerdo entre las partes con la designación del gestor del múltiple,
esta Sala entiende que los contratos que se suscriban deberán prever
mecanismos de actuación en caso de que se dicten sentencias o decisiones
administrativas que afecten directamente al funcionamiento del múltiple y a sus
miembros, esto incluye cualquier resolución de conflicto o la posible entrada en
el múltiple de un nuevo concesionario.
- Sobre el aval solicitado por Retevisión
Como se ha señalado anteriormente, la exigencia de aval es habitual en el
tráfico jurídico mercantil, por lo que no se encuentra impedimento legal a su
mera exigencia en los contratos analizados.
No obstante, llama la atención que para esta demarcación Retevisión exige a
cada entidad un aval que supone 12 mensualidades, contemplando el contrato
–al igual que en el supuesto anterior- la suspensión del servicio en el caso de
no abonarse 3 meses, por lo que a juicio de esta Sala este aval persigue
afianzar una deuda superior a la que se expone Retevisión en caso de impago,
diferenciándose claramente del aval del contrato para la otra demarcación en
disputa, analizado anteriormente. Asimismo, se trata de unos avales muy
superiores a los que se aplican en las Ofertas de Referencia reguladas por esta
Comisión (que suelen oscilar entre 1 y 3 meses). Pudiera ser no obstante que
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Retevisión esté procurando garantizar otro tipo de conceptos, debiendo
aclararse entre las compañías.
c) Disposiciones comunes a las partes en los dos canales
Cualquiera de las acciones anteriores puede modificarse siempre y cuando
ambas entidades se pongan de acuerdo en proceder de otra manera. De lo
contrario, se deberá estar a lo indicado.
Esta solución y hoja de ruta se establecen en la medida en que Canal 9 ha
estado emitiendo estos años en base a un proyecto técnico presentado ante el
Gobierno de Canarias y revisado por la SESIAD, por lo que para cambiarlo ha
de haber motivos técnicos y económicos contrastados, que AOS no ha
justificado convenientemente a esta Comisión. Así, a pesar de haber aportado
el acta de la reunión que intentó celebrar con Canal 9, el pasado 12 de junio,
no aportó la propuesta técnica ni consta que se haya enviado a Canal 9.
Por otro lado, cuando se produzca la transmisión de la licencia a una nueva
sociedad, está deberá tener en cuenta que se subrogará en los derechos y
obligaciones que tuviera Canal 9, en virtud de los artículos 29 de la LGCA y
18.6 del Decreto 80/2010, de 8 de julio, sobre servicios de comunicación
audiovisual en Canarias, por lo que quedará vinculado por las previsiones
anteriores.
Finalmente, se advierte de que en el supuesto de que alguna de las partes no
respete las reglas de negociación establecidas anteriormente, ello podrá ser
constitutivo de poder ser imputado como infracción muy grave, consistente en
el incumplimiento de una Resolución de la CNMC, conducta tipificada en el
artículo 76.12 de la LGTel.
Por último, atendiendo a las consecuencias que este expediente y su
Resolución pueden tener sobre aspectos relacionados con el dominio público
radioeléctrico y la autorización de la transmisión de las licencias por parte de la
Comunidad Autónoma, se considera oportuno dar traslado de esta Resolución
al Gobierno de Canarias y a la SESIAD, dependiente del Ministerio de Energía,
Turismo y Agenda Digital.
Por todo cuanto antecede, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia
RESUELVE
PRIMERO.- Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U. deberá comunicar a la
Asociación (ONG) Ojos Solidarios y a la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia, tras firmar los contratos de transmisión de las licencias de las
demarcaciones de Fuerteventura (canal 43) y Lanzarote (canal 28), cuál es la
CFT/DTSA/025/16/ MÚLTIPLES
INSULARES 43 Y 28 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08005 Ba rcelona
www.cnmc.es
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fecha prevista de apagado, en un plazo de 10 días desde la notificación de la
presente Resolución.
SEGUNDO.- Hasta que se autorice la transmisión de la licencia audiovisual, la
Asociación (ONG) Ojos Solidarios y Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U.
deberán negociar para acordar la gestión del múltiple en el canal 43 de la
demarcación de Fuerteventura, de acuerdo con los criterios enumerados en el
Fundamento material Tercero, apartado a), de la presente Resolución.
TERCERO.- Hasta que se autorice la transmisión de la licencia audiovisual,
Las Arenas Canal 9 Canarias, S.L.U., dispone de 10 días hábiles a contar a
partir del día siguiente de la notificación de la presente Resolución para ofrecer
unas condiciones claras de prestación del servicio –con sus medios o a través
de un tercero- a AOS, para que AOS valore acogerse a dicha prestación para
el canal 28 de la demarcación de Lanzarote, de acuerdo con los criterios
enumerados en el Fundamento material Tercero, apartado b), de la presente
Resolución.
CUARTO.- Dar traslado de esta Resolución al Gobierno de Canarias y a la
Secretaría de Estado de la Sociedad de la Información y la Agenda Digital,
dependiente del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual, y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
