Resolución de 18 de junio de 1980
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 1980 |
| Publicado en | BOE, 25 de Julio de 1980 |
Resolución de 18 de junio de 1980
Junta General de Sociedades Anónimas.— El artículo 59 de la Ley establece el modo de acreditar la condición de socio para poder asistir a la Junta General sin exigirles otra formalidad.
Administradores.— Cabe establecer circunstancias objetivas que condicionen el nombramiento de Administrador, pero sin reducir esta delimitación a que puedan ser elegidos para tal cargo sólo determinadas personas.
En el recurso gubernativo interpuesto por don José-María Sauras Gracia contra la negativa de V. S. a inscribir una escritura de constitución de Sociedad Anónima.
Resultando que por escritura de 8 de marzo de 1979, autorizada por el Notario de Zaragoza, don Davil Maninar Pérez, se procedió a la constitución de la Sociedad Anónima denominada Construcción Maquinaria Conservera España, S. A., incluyéndose en los Estatutos, entre otros, los artículos siguientes: «Artículo 12.° Tendrán derecho de asistencia a la Junta General los titulares, al menos de una acción inscrita en el Libro especial de Accionistas, con cinco días de antelación y que se hallen depositadas en este mismo plazo, en el lugar que se determine por el Consejo de Administración o Administrador, en su caso, y en su defecto, en el domicilio social. No será preciso el depósito material dé acciones cuando en la convocatoria no se haga constar expresamente este requisito.
Artículo 22. El Consejo de Administración se comprondrá de cuatro personas como mínimo y ocho como máximo, debiendo ser una mitad socios de la Entidad italiana Comaco, SPA, y la otra mitad socios de la Compañía Mercantil Anónima Instalaciones para Industrias Alimenticias, S. A. (IPIASA).
Los Consejeros se entienden designados por tiempo máximo de cinco años y cesarán por renuncia o por revocación acordándose esta última por la Junta General.
Los elegidos en el acto constitucional ejercerán sus cargos por el mismo plazo de cinco años y podrán ser reelegidos.
Será Presidente del Consejo un socio cualquiera de las Sociedades, permaneciendo en el cargo durante un año. Si por cualquier causa antes del año cesase será reelegido un socio de la misma Sociedad que el cesante. Sucederá al cesante por el transcurso del año un socio de la otra Sociedad.
Artículo 23. Para ser Consejero será condición necesaria tener derechos de accionista en la Sociedad Mercantil Instalaciones para Industrias Alimenticias, S. A. (IPIASA), o de socio de Comaco, SPA, italiana.
Artículo 34. Mientras solamente fuesen accionistas las dos Sociedades IPISA y Comaco, SPA, no serán precisos los nombramientos de Censores de Cuentas a que se refiere el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas, por cuanto ambas entidades son a su vez Consejeros, pero cuando, por cualquier causa, existieran ya otros accionistas distintos a las dos nombradas Entidades, se observará lo dispuesto en los dos artículos siguientes.»
Resultando que, presentada en el Registro Mercantil primera copia de la anterior escritura, fue calificada con nota del tenor literal siguiente: «Se deniega la inscripción del documento que antecede por observarse los siguientes defectos insubsanables:
Primero. El artículo 12 de los Estatutos no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Segundo. Los artículos 22 y 23 de los Estatutos infringen los artículos 37 y 71 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Tercero. El artículo 34 de los Estatutos es incongruente con los artículos 22 y 23 de los mismos.
No se extiende anotación preventiva de suspensión.»
Resultando que don José María Sauras Gracia, en su calidad de socio de la citada Sociedad, interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: que en cuanto al primer defecto el sentido lógico del artículo 12 de los Estatutos es que la exigencia de previa inscripción en el Libro especial de accionistas se refiere a las acciones nominativas, mientras que el depósito previo ha de ser referido a las acciones al portador, sin que se desprenda para la primera clase de acciones que además estén depositadas, complementándose, pues, este artículo estatutario con los artículos 35 y 59 de la Ley; que aún admitiendo, a efectos de argumentación, que el sentido del artículo estatutario es el de exigir además de la inscripción en el Libro especial de accionistas el requisito del depósito, al señalar el artículo 59 de la Ley que «Podrán asistir a la Junta General...», se consigna un mínimo exigible, pudiendo los Estatutos exigir otras condiciones que no se opongan al resto de las normas imperativas, tratándose simplemente de una facultad para asistir a las Juntas y no un derecho nacido por la cualidad de socio y exigible por éste; que, según un prestigioso tratadista, la finalidad de estos requisitos legales consiste en impedir el tráfico de acciones inmediata a la Junta General en el intento de constituir mayorías artificiales con accionistas advenedizos sin ningún interés jurídicamente respetable, pudiendo los Estatutos imponer otros requisitos más rigurosos en garantía de la Sociedad; que existen razones que justifican la doble exigencia de inscripción y depósito, tales como el asegurar el conocimiento del número de accionistas que van a asistir a la Junta haciendo viable la sesión por la mayoría legal, permitir a los extranjeros un desplazamiento con seguridad de que no será el viaje inútil, garantizar el funcionamiento normal de la sociedad y asegurar el funcionamiento normal de la sociedad y asegurar la asistencia de los verdaderos accionistas; que el contenido del artículo 59 ha de ser interpretado en el sentido de constituir requisitos mínimos, pudiéndose agregar otros siempre que no se opongan a la Ley ni a las costumbres, puesto que el Derecho es fruto esencialmente del pacto, y por principio debe rechazarse la imposición, la coacción y la fuerza en aras de un pseudo interés público, no debiendo tener vida el «ius cogens» más que en supuestos verdaderamente necesarios; que, en relación al segundo defecto, al no requerirse, según el artículo 71, la cualidad de accionistas para ser nombrado administrador, es evidente que no es derecho esencial del accionista la de poderlo ser; que tampoco se establece en la Ley de Sociedades Anónimas que todos los accionistas sean elegibles, no existiendo razón legal ni doctrinal para impedir el establecimiento de condiciones específicas, ya que no implica que no pueda revocarse el cargo eligiendo a otra persona que también reúna la condición impuesta; que, referente al tercer defecto, el fundamento del artículo 34 de los Estatutos reside en que mientras sólo sean accionistas las dos sociedades Comaco e Ipiasa, los Consejeros son socios de ambas sociedades, siendo estos mismos socios quienes someterían a censura las cuentas; que, según la Sentencia de 3 de mayo de 1956, 7 de febrero, 31 de mayo de 1967 y 3 de mayo de 1969, y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de febrero de 1957, es imposible el nombramiento de censores cuando todos los accionistas son Consejeros, siendo evidente que bien por medio de la representación de Comaco y de Ipiasa o bien como socios accionistas de ambas, los mismos accionistas son Consejeros.
Resultando que el Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos y expresó, en cuanto al primer defecto que el sentido lógico del artículo 12 de los Estatutos atribuido por el recurrente concuerda con el artículo 59 de la Ley, pero lo que no concuerda ese sentido lógico es con la redacción gramatical estableciendo ya que se emplea la conjunción copulativa «y», debiendo haberse empleado la disyuntiva «o», no siendo tampoco admisible la frase final del artículo, referida a las acciones al portador, pues entonces al suprimirse el depósito se admitiría la legitimación por notoriedad para asistir a las Juntas Generales; que el derecho del socio a asistir —presupuesto para poder votar— a las Juntas Generales, no deriva del artículo 59 de la Ley sino del artículo 39, estableciendo aquel unos presupuestos de legitimación para el ejercicio del derecho de voto, por lo que estando las acciones nominativas inscritas en el Libro de socios no se les puede exigir ningún otro requisito más; que el artículo 59 no puede entenderse que establezca un mínimo que pueda agravarse, ni como una exigencia que pueda suprimirse, indicando únicamente cómo cada socio ha de acreditar su condición de tal; que la doble exigencia de inscripción y depósito no asegura el conocimiento del número de asistentes, ya que el quorum no puede predeterminarse, tampoco evita un viaje inútil, y no asegura el funcionamiento normal de la sociedad, ni garantiza la asistencia del verdadero propietario, puesto que la inscripción en el Libro de socios supone una apariencia de titularidad legítima que vale como realidad; que, en relación al segundo defecto, el artículo 22 de los Estatutos vulnera el artículo 71 de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que la minoría no puede ejercitar el derecho de representación proporcional, y porque, aun considerando este artículo 71 de la Ley como supletorio del artículo 22 de los Estatutos, no podrá ejercitarse sin una previa modificación de dichos Estatutos; que la posibilidad de elección está determinada por circunstancias extrínsecas, que quedan fuera del control e incluso del conocimiento de los socios, pudiendo originar la variación numérica del grupo de elegibles el que, por no existir un número suficiente, no pueda constituirse el Consejo de administración, la reelección se convierta en forzosa, o no pueda ejercitarse el derecho de separación regulado en el artículo 78 de la Ley; que las acciones de Ipiasa y de Comaco, SPA, al llevar aneja la posibilidad de ser consejeros de la nueva persona jurídica, experimentan un aumento de favor basado en la coincidencia de intereses entre las sociedades que constituyen el nuevo ente y sus propios socios, coincidencia que no se da respecto al otro socio ni respecto a la nueva sociedad, originando una situación de privilegio de las Sociedades —socios— Ipiasa y Comaco, respecto al otro socio, aunque aparentemente las elecciones de unos y otros confieren los mismos derechos; que le /oluntad social de las Sociedades Ipiasa y Comaco, SPA, la forman sus propios socios, por lo que al elegirse a sí mismos como administradores en los Estatutos, sólo aparentemente se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 37 de la Ley de Sociedades Anónimas; que, en cuanto al tercer punto de la nota, al señalar el artículo 34 de los Estatutos la exclusión del nombramiento de Censores «por cuanto ambas entidades son a su vez Consejeros», no es congruente con los artículos 22 y 23 ya que éstos disponen para ser Consejero de la Sociedad es preciso «tener derechos de accionista»... «o de socio» de las Sociedades constituyentes, lo que excluye a ambas del Consejo porque no pueden ser socios de sí mismas; que los socios, al no ser administradores, pueden designar Censores de Cuentas y deben hacerlo, en cuyo caso la Sociedad —socio— nombrada Censor, actuará por medio de la persona que la represente o por quien resulte de sus propios Estatutos, e incluso es posible que ésta nombre representante Censor a uno de sus propios socios que formen parte del Consejo de Administración de la Sociedad en cuya censura se ejerce; que no existe razón para excluir la censura de cuentas en base al artículo 108 de la Ley, ya que los socios no pertenecen al Consejo de Administración y los hay en número de tres.
Vistos los artículos 37, 39, 59, 71, 75 y 100 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951; las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre y 6 de noviembre de 1962, y la Resolución de este Centro de 26 de febrero de 1953.
Considerando que en cuanto al primer defecto, hay que advertir que el propio recurrente en su informe indica que el texto del artículo 12 de los Estatutos sociales permite una interpretación alternativa —ambas, según expresa, ajustadas a derecho— con lo que está poniendo de relieve que la redacción dada es en sí ambigua, y puede dar lugar, si tiene acceso al Registro, a un confusionismo en su aplicación, en contra de la claridad y seguridad que los asientos regístrales deben ofrecer a todos los interesados, socios o terceros, por lo que es necesaria la rectificación de su texto y su adecuación a lo realmente querido por los otorgantes, para que pueda ser inscrita una vez supere la calificación del Registrador.
Considerando y entrando ya en el fondo de este primer defecto, resulta indudable que si lo pretendido en este artículo 12 de los Estatutos ha sido adecuar el medio de legitimar la cualidad de socio con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley, no aparece así de la redacción gramatical del calificado texto en donde, a diferencia del precepto legal, se exige a los titulares de acciones nominativas que para que puedan ejercitar este derecho no sólo figuren inscritas en el Libro de la Sociedad las acciones de que sean titulares, sino también su depósito previo quedando además al arbitrio de los convocantes la exigencia de ambos requisitos o la dispensa del último, por lo que no pueden entenderse —como sostiene el recurrente— que el requisito de la inscripción está referido a las acciones nominativas y el del depósito a las acciones al portador que no son mencionadas en ningún momento.
Considerando que la segunda cuestión que plantea este primer defecto radica en determinar si el artículo 59 de la Ley de Sociedades Anónimas establece unos requisitos mínimos a los que pueden añadirse otros complementarios en los Estatutos, exigibles únicamente cuando en la convocatoria se haga constar expresamente, o si, por el contrario, regulando dicho artículo 59 el modo de acreditar la condición de socio, a éstos no se les puede exigir ninguna otra formalidad.
Considerando que el artículo 59 señala la forma de acreditar la titularidad de las acciones para que pueda el Socio disfrutar de su derecho a asistir a la Junta, por lo que acreditada en la forma que este precepto señala tal circunstancia, no cabe añadir nuevos requisitos que desvirtuarían la exigencia legal.
Considerando en cuanto al segundo defecto, relativo a la exclusividad que para ser miembro del Consejo de Administración se establece en los artículos 22 y 23 de los Estatutos, hay que indicar que aun cuando se pueden establecer con carácter objetivo circunstancias que delimitan el condicionamiento para poder ser designado Administrador, ello no obstante no autoriza —como en este caso concreto— el reducir la posibilidad de que puedan ser elegidos para tal cargo únicamente determinadas personas, ya que si así ocurriera, se vulneraría, entre otros, el derecho de las minorías a designar sus vocales con arreglo al artículo 71-2.° de la Ley e incluso podrían producirse situaciones anómalas que impedirían el ejercicio por la Junta de la facultad de separación establecida en el artículo 75 de la misma Ley.
Considerando por último, y en cuanto al tercer defecto, no cabe duda que la redacción dada al artículo 34 de los Estatutos sociales —en cuanto que presupone que las dos Sociedades que han intervenido como fundadores en la constitución de la nueva Sociedad son miembros del Consejo de Administración— existe una incongruencia con los artículos 22 y 23 de los propios Estatutos, al presuponer como Consejeros a quienes estos últimos no designan, y todo ello con independencia además de lo indicado respecto del defecto 2.°
Esta Dirección General ha acordado confirmar el Acuerdo y la nota del Registrador.
Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento, el del recurrente y efectos. Dios guarde a V. S. muchos años. Madrid, 18 de junio de 1980.—El Director General, Francisco-Javier Die Lamana.—Señor Registrador Mercantil de Zaragoza. (Boletín Oficial del Estado, de 25 de julio de 1980.)
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