Resolución de 1 de marzo de 1991
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 1991 |
| Publicado en | BOE, 5 de Junio de 1991 |
Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado Don José Luis Barrón de Benito, en nombre de UAP IBÉRICA, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir una escritura de constitución de un fondo de pensiones.
HECHOS
I
El día 11 de septiembre de 1989, UAP IBÉRICA Compañía de Seguros Generales y Reaseguros, obtuvo de la autoridad administrativa competente autorización para constituir el Fondo de pensiones FONDUAP1, Fondo de Pensiones, S.A.. De acuerdo con dicha autorización, el citado Fondo se constituyó mediante escritura, el día 23 de octubre de 1989, otorgada ante la Notaria de Madrid, D-. M-. Jesús Guardo Santamaría.
Dicha escritura se presentó en el Registro Mercantil de Madrid el día 15 de enero de 1990, y fue retirada por la parte interesada para la subsanación de determinada cláusula, lo que se llevó a cabo el día 3 de abril de 1990, mediante escritura otorgada ante la misma Notaria.
II
Presentadas nuevamente las anteriores escrituras en el Registro Mercantil, el día 10 de abril de 1990, fueron calificadas con la siguiente nota: "SUSPENDIDA LA INSCRIPCIÓN del precedente documento por adolecer del siguiente defecto insubsanable: Haber caducado, aún antes de su primera presentación en el Registro mercantil, la autorización administrativa previa para constituir el Fondo (número 1 del artículo 3 Orden Ministerial de 7 de noviembre de 1988) y no acreditarse, por otra parte, su prórroga o el mantenimiento de su validez por justa causa.Madrid, 16 de mayo de 1990.- El Registrador.- Firma ilegible.-".
III
El Letrado Don José Luis Barrón de Benito, en representación de UAP IBÉRICA, Compañía de Seguros Generales y Reaseguros, S.A., interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: Que se entiende disconforme a derecho la calificación efectuada y la interpretación de las disposiciones del párrafo segundo del nQ. 1 del artículo 3 de la Orden de 7 de noviembre de 1988, en relación con el artículo 28-10 del Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 1.307/88, de 30 de septiembre, pues las citadas disposiciones se refieren exclusivamente al Registro Administrativo Especial, previsto en el artículo 1Q. de la Orden de 7 de noviembre de 1988, constituyendo la inscripción en el Registro Mercantil trámite previo para la subsiguiente inscripción en el Registro Administrativo Especial (artículo 2.1 de la Orden citada). Que, por consiguiente, no compete al Registrador Mercantil ponderar el transcurso de los plazos previstos en el citado artículo 3 de dicha Orden Ministerial. Que en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución del Fondo no había caducado la autorización administrativa previa para constituir el referido Fondo de Pensiones, aunque si en la fecha de su presentación ante el Registro Mercantil; si bien, en fecha 19 de marzo de 1990 se presentó solicitud ante la Dirección General de Seguros, interesando la prórroga del plazo concedido al efecto para solicitar la inscripción en el Registro Administrativo, por haber concurrido justa causa. Que se entiende se comete un exceso de competencia en la calificación recurrida, que invade otras áreas administrativas concretamente las que competen a la Dirección General de Seguros, conforme a la normativa especial aplicable y, en especial, la citada Orden Ministerial de 7 de noviembre de 1988. Que ni de la citada Orden Ministerial ni del Reglamento del Registro Mercantil se desprende el requisito aludido en la nota de calificación para la inscripción en dicho Registro.
IV
El Registrador dictó acuerdo, manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó: Que la cuestión que se debate no es la existencia del defecto que impide la inscripción sino el que éste se haya calificado de insubsanable. Que la autorización del Ministerio de Economía y Hacienda tiene el carácter de requisito previo a la constitución de los Fondos de Pensiones (artículo 11.1 de la Ley 8/87, de 8 de junio; 28.4 y 5 Real Decreto 1.307/88, de 30 de septiembre y 2 de la Orden Ministerial de 7 de noviembre de 1988); por tanto, no pueden existir sin la cobertura de una previa autorización administrativa válida y en vigor. Que las referidas autorizaciones no son eternas sino provisorias al estar afectas por un plazo de caducidad de tres meses (artículo 3.1 Orden Ministerial de 7 noviembre 1988). Que la caducidad actúa ope legis, pudiendo, además, ser apreciada de oficio por los órganos jurisdiccionales, en este caso, el Registrador en funciones de jurisdicción voluntaria. Que cuando se presentó a inscripción la documentación correspondiente de "Fonduap 1, Fondo de Pensiones", ya había transcurrido con creces el tiempo de caducidad indicado, y ya no podría tener lugar el presupuesto que contempla el párrafo 2o. del n°. 1 del artículo-2 de la tan citada Orden Ministerial. Que no se alegó ante el Registrador el que la Administración hubiese aceptado una justa causa que pudiera haber prolongado la vigencia de la autorización en principio caducada, única excepción que admite el precepto indicado. Que la caducidad de la autorización acarrea su destrucción y, por arrastre, la del acto fundacional del Fondo e impone al afectado la necesidad de obtener una nueva en que sustentarlo, lo que conlleva un nuevo acto administrativo que exige una nueva escritura de constitución del Fondo. Que lo razonado anteriormente está avalado por el artículo 253 del Reglamento del Registro Mercantil. Que, por tanto, supondría una aberración jurídica y una violación innecesaria del principio de economía procedimental inscribir un Fondo en el Registro, sabiendo, al hacerlo, que ya se puede cancelar de oficio. El Letrado recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que el artículo 251-2 en relación con el 253, ambos del Reglamento del Registro Mercantil, sustentan la tesis de que la determinación del transcurso del plazo, previsto en el artículo 3.1 de la Orden Ministerial de 7 de noviembre de 1988, es competencia de la Dirección General de Seguros. Que conforme al artículo 62.3 y 4 del Reglamento del Registro Mercantil, la calificación objeto de este recurso es oscura, debido a la atribución a un supuesto defecto insubsanable de los efectos registrales previstos para los subsanables; y, por tanto, se produce una obvia indefensión del recurrente. Que lo impugnado es la existencia del defecto contenido en la nota de calificación y, en cualquier caso, que la apreciación de su concurrencia sea competencia del Registro Mercantil.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
VISTOS los artículos 11. 3 . 4 y 7 de la Ley 8/87 de 8 de junio de Planes y Fondos de Pensiones; 28.4.5 y 7 del Reglamento que la desarrolla, aprobado por Real Decreto 1.307/88, de 30 de septiembre; 39, 61, 62.3, 70, 84 y 85 del Reglamento del Registro Mercantil y 3 de la Orden 7 de noviembre de 1988 del Ministerio de Economía y Hacienda.
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En el presente recurso se debate en torno a la posibilidad de inscripción en el Registro Mercantil de un fondo de pensiones toda vez que al tiempo de solicitarse aquel asiento había transcurrido el plazo de tres meses que tiene de vigencia, en principio, la autorización administrativa previa que es necesaria para constituir dicho fondo, sin que se hubiere justificado -ni siquiera invocado- la posible prórroga.
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Sostiene el recurrente que el plazo de vigencia de la autorización administrativa necesario para constituir un fondo de pensiones se establece en el artículo 3, Orden Ministerial de Economía y Hacienda de 7 de noviembre de 1988, se aplica únicamente a los efectos de la inscripción del fondo en el Registro administrativo, de modo que "no compete al Registrador Mercantil valorar la vigencia o no de aquella autorización" y que "ello es intranscendente a los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil". No pueden estimarse, sin embargo, tales alegaciones. Por una parte, los artículos 11-4 Ley 8/87 de 8 de junio de Planes y Fondos de Pensiones, y el 28-5 del Reglamento que la desarrolla (aprobado por R.D. de 30 de septiembre de 1988) condicionan inequívocamente la inscripción del fondo en el Registro Mercantil a la obtención de la previa autorización administrativa pertinente y es indudable que si esta autorización tiene un plazo de vigencia determinado, este condicionamiento implica asimismo la exigencia de que la inscripción en el Registro Mercantil no se efectúe sino en base a una autorización que se halle en vigor. Por otra, el citado artículo 3 Orden Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de noviembre de 1988, cuando fija la duración de la autorización administrativa no sólo no contradice lo anterior (al no contener la especificación que invoca el recurrente) sino que lo corrobora por cuanto ordena que la documentación necesaria para la inscripción en el Registro administrativo habrá de presentarse dentro de los tres meses de vigencia de la autorización administrativa, pero al mismo tiempo y en concordancia con los artículos 11-7 Ley 8/87 y 28-7 de su Reglamento, establece que la inscripción en el Registro Mercantil es presupuesto de la que habrá de efectuarse en el administrativo y que la autorización administrativa es previa a la constitución del fondo en escritura pública.
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Lo que, en cambio, no procede es calificar esa pérdida de vigor de la autorización aportada como defecto insubsanable que imponga, por tanto, nuevo otorgamiento, pues a los inconvenientes prácticos innecesarios que de ello deriva, han de añadirse dos consideraciones: a) que si lo que se pretende con la exigencia de autorización es la acomodación del acto constitutivo a las directrices del Ministerio de Economía y Hacienda (vid artículo 11.3 de la Ley 8/87 y 28.4 de su Reglamento) no debe haber obstáculo alguno para que ese Ministerio, con ocasión de la concesión de una nueva autorización, confirme o ratifique las actuaciones verificadas al amparo de la caducada; b) que el artículo 3 de la Orden Ministerial precitada, al establecer que la autorización queda sin efecto transcurrido el plazo de tres meses señalado salvo causa debidamente justificada, pone de manifiesto tanto la posibilidad de su prórroga como la de su rehabilitación posterior y, en este caso, es evidente la innecesariedad de su nuevo otorgamiento.
Esta Dirección General ha acordado confirmar el Acuerdo apelado, salvo en cuanto califica el defecto insubsanable, y lo demás acordado.
Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.
Madrid, 1 de marzo de 1991.- El Director General- Fdo. Antonio Pau Pedrón- Al pie: Sr. Registrador nQ 1 de Madrid. (B.O.E. 5-6-91)
