Resolución de 13 de enero de 1994

En el recurso gubernativo interpuesto por Don Juan Bautista Aparicio Giménez, contra la negativa del Registrador Mercantil número XI de los de Madrid a inscribir los acuerdos sociales de adaptación de los estatutos de una sociedad anónima.

HECHOS I

Por escritura autorizada el 17 de diciembre de 1992, por el Notario de Madrid Don José María Alvarez Vega, se elevó a público el acuerdo aprobatorio del nuevo texto de los estatutos sociales adaptados a la nueva normativa legal, tomado por unanimidad por la Junta general de accionistas de "SOCIEDAD ANÓNIMA EXA", celebrada, previa convocatoria, el 25 de junio de 1992, y con asistencia de la totalidad del capital social. En los artículos 10 y 13 de tales estatutos, referidos a las convocatorias de las Juntas Generales ordinaria y extraordinaria, respectivamente, se prevé que las mismas lo sean mediante anuncios publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación "de" la provincia. En el artículo 16 se establece que la Junta General extraordinaria deberá ser convocada por el Consejo de Administración, cuando lo solicite un número de socios que represente al menos la décima parte del capital desembolsado. Y en el artículo 17 se establece que: "Para que la Junta General ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente la emisión de obligaciones, el aumento o la disminución del capital, la transformación, la fusión o la disolución de la Sociedad, y, en general, cualquier modificación de los Estatutos sociales, habrán de concurrir a ella, en primera convocatoria, las dos terceras partes del número de socios y del capital desembolsado. En segunda convocatoria, bastará la mayoría de los accionistas y la representación de la mitad del capital desembolsado".

II

Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos: 1. En la convocatoria de la Junta se ha infringido (por omisión) lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 del art. 144 de la L.S.A. 2. Los arts. 10 y 13 estatutarios, en cuanto a la publicación de la convocatoria de la Junta, no se ajustan a lo dispuesto en el art. 97 de la L.S.A. (ver al respecto, la Resolución de 5 de marzo de 1991). 3. El art. 16 infringe el art. 100.2 de la L.S.A., en cuanto al porcentaje de capital que puede pedir la convocatoria de la Junta. 4. No puede admitirse el art. 17, por cuanto la vigente L.S.A. (vid. arts. 102 y 103) ha suprimido el criterio personalista en la constitución de las Juntas Generales y sólo atiende al "capital desembolsado con derecho a voto". Se advierte de la naturaleza INSUBSANABLE del defecto reseñado en primer lugar. En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 26 de enero de 1993. El Registrador." Hay una firma ilegible.

III

Don Juan Bautista Aparicio Jiménez, actuando en representación de la Sociedad Anónima EXA, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, basándose en las siguientes consideraciones: Primera: Que el primer defecto sería plenamente admisible si estuviéramos ante una modificación de los estatutos sociales, dada la ubicación del precepto que se dice infringido dentro del Capítulo VI de la Ley que queda bajo la rúbrica "De la modificación de los estatutos", y la lógica del precepto de posibilitar a los socios el conocimiento y meditación sobre el alcance de tales modificaciones; pero cuando tal modificación ha de referirse tan sólo a la adaptación de los estatutos a las exigencias de la Ley, los accionistas no pueden votar en contra de esa modificación y ello por imperativo legal y no por conveniencia o interés, lo que necesariamente quiere decir que han de dar su voto afirmativo. Que igualmente sería admisible tal defecto si en la convocatoria figurase tan sólo como cuestión a tratar la modificación de los estatutos, pues en tal caso el accionista desconocería cuál pudiera ser el alcance de tal modificación, pero lo cierto es que en el orden del día de la convocatoria consta "3.° Aprobación de los estatutos de la Sociedad adaptados a la nueva Ley de Sociedades Anónimas", con lo que al accionista no le cabía ninguna opción, por cuanto la Ley le obligaba a votar necesariamente la modificación propuesta aun cuando contrariase sus intereses. Finalmente, que si el Registrador sospechase que aprovechando la modificación estatutaria impuesta por la Ley, se ha aprobado la modificación de objeto, domicilio, cuantía del capital, clase de acciones o cualquier otra modificación sustancial, viene obligado a denunciar la omisión de lo dispuesto en el artículo 144 apartado c) de la nueva Ley, pero concretándola, con indicación del cambio operado sin ninguna relación con la adaptación. Segundo: En relación con el segundo de los defectos, de prosperar la calificación del Registrador, habría que entender que el legislador, al sustituir en el artículo 97 de la L.S.A. la preposición "de" por "en", lo único que habría pretendido es confundir al redactor de los estatutos, haciéndole caer en una trampa lingüística y obligándole a otorgar una escritura de rectificación, cuando todo el mundo, incluida la jurisprudencia, ha venido utilizando la partícula "de" sabiendo lo que significaba, nadie a menos de ser Académico podría calibrar que el nuevo término pudiera tener otro matiz que el que se venía utilizando. Tercero: Que el tercero de los defectos de la nota podría tener su justificación en otra clase de Compañías, pero que en sociedades que tienen carácter familiar, con acciones nominativas, conociéndose las circunstancias personales que concurren en cada uno de los pocos socios que la integran, pueden existir, como de hecho existen, motivos que aconsejen la exigencia de un mayor porcentaje de capital social, sin que puedan considerar agraviados sus derechos quienes sostienen menos. Ello, sin considerar que el legislador, al rebajar en la nueva Ley el quorum que exigía la anterior, era imposible que pensase en sociedades de tipo familiar, que son las menos, al exigirles un mínimo de diez millones de capital social, sino en las grandes Compañías en las que al ser prácticamente imposible que alcanzaran los accionistas el anterior porcentaje, dejaba prácticamente indefensas a las minorías. Cuarto: En lo tocante al último de los defectos, que una cosa es que el legislador haya suprimido todo criterio personalista en la constitución de las Juntas, atendiendo sólo al capital suscrito con derecho a voto, y otra distinta que lo prohiba. Que la calificación no ha tenido en cuenta el principio de libre contratación que ha de respetar por exigirlo el artículo 103 de la CE., siendo así que la Compañía Mercantil Anónima no es más que un contrato en el que los socios son libres para establecer y regular su funcionamiento con la única limitación de no acordar nada prohibido por la Ley. Si esto es así, aunque la Ley no obligue ni exija establecer un criterio personal para concurrir a las Juntas, no parece existir norma que prohiba el que convengan la concurrencia a ellas, además de un porcentaje de capital establecido en la Ley, un determinado número de ellos. IV

El Registrador acordó mantener en todos sus extremos la nota de calificación, desestimando el recurso, en base a los siguientes fundamentos: Primero: En cuanto al primero de los defectos, que el artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente, como el 84 de la anterior, al establecer una serie de garantías para que los socios puedan acudir a las Juntas Generales con pleno conocimiento de causa y voto meditado sobre lo que en ellas se va a tratar, tiene carácter imperativo, y así lo ha declarado, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 9 de julio y 17 de diciembre de 1966, 13 de abril de 1973 y 25 de marzo de 1988) como la Dirección General de los Registros (Resoluciones de 18 de junio de 1979 y 29 de marzo de 1993). Que así viene a reconocerlo el recurrente cuando únicamente difiere del criterio de la nota de calificación en el hecho, para él, de que no estamos ante una modificación de estatutos, sino ante una mera adaptación de los mismos. Si acudimos a las disposiciones transitorias de la Ley, resumidamente puede deducirse lo siguiente: ante la nueva legislación, las sociedades tienen tres opciones: A) Adecuar su cifra de capital al mínimo legal y adaptar sus estatutos si están en contradicción con la Ley si quiere conservar su forma, b) Transformarse en sociedad colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada. C) Adoptar el acuerdo de disolución. Los Administradores deben sopesar estas alternativas y elaborar su propuesta, con el informe justificativo de las mismas, indicando con la mayor claridad posible, en la convocatoria de la Junta, que es lo que se propone a los accionistas, así como indicar que se encuentra a disposición de los mismos la documentación que se va a someter a debate y votación y el derecho a reclamar y obtener su envío gratuito. Si la propuesta de los administradores es la de adaptar los estatutos, el acuerdo de la Junta no puede ser otro que el de modificación de aquellos según resulta de las Disposiciones Cuarta y Quinta de la Ley. Aparte de ello, se observa que en los nuevos estatutos aprobados hay normas que exceden de la mera adaptación, como los artículos 11 y 17, lo que contraviene la tesis del recurrente. Segundo: En orden al segundo punto de la nota, el relativo a que los estatutos sociales no se ajustan, en orden a la convocatoria de la Junta, a lo establecido en el artículo 97 de la Ley, y se remite a los Fundamentos de Derecho de la Resolución de 5 de marzo de 1991. Tercero: En relación con el tercero de los defectos de la nota, ha de tenerse en cuenta que el artículo 16 de los estatutos sociales contiene una doble infracción de lo dispuesto en el artículo 100 de la vigente Ley: A) Por un lado, al aumentar el porcentaje exigido para solicitar la convocatoria de la Junta del 5 por 100 legal a un 10 por 100. y b) Al establecer el cómputo de dicho porcentaje sobre el "capital desembolsado", siendo así que la norma legal habla del "capital social". Cuarto: Que el cuarto defecto de la nota plantea el interesante problema doctrinal de determinar no si los quorum establecidos en el artículo 103 de la Ley pueden ser aumentados o reforzados, por cuanto ello está expresamente previsto en la norma, sino si tal reforzamiento puede nacerse a través de la introducción de un criterio personalista en la constitución de la Junta, entendiendo que no cabe tal hipótesis en base a las siguientes consideraciones: 1.a La Ley anterior establecía un criterio mixto, según fueran las acciones nominativas o al portador, exigiendo tan sólo en el primer caso un número mínimo de socios. 2.a En consonancia con la unánime crítica doctrinal a tal solución, la Ley de 1989 cambió radicalmente de criterio, estableciendo los quorum mínimos para la válida constitución de las Juntas atendiendo tan sólo a porcentajes sobre el "capital suscrito con derecho a voto". 3.a Cuando, como en el caso presente ocurre, se refuerzan los quorum previstos en la Ley, no por ello ha de variarse el criterio legal, esencialmente capitalista. Cuando el apartado 3 del artículo 103 de la Ley permite que los estatutos sociales puedan elevar los quorum y mayorías previstos en los apartados anteriores, tan sólo quiere decir que se puede aumentar el quorum de capital, pero no añadir, además, un quorum personal que el legislador ha querido, precisamente, suprimir. El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, y tras reiterar sus argumentos del escrito inicial, pasa a refutar los fundamentos del acuerdo que recurre en base: Primero: Que la importancia del contenido de la convocatoria de la Junta en orden a la modificación de los estatutos sociales no puede aplicarse al caso presente en que nada se modifica, sino que se adaptan a las exigencias legales, con lo que los accionistas conocen o están informados, tanto de su articulado como de la Ley y, por tanto, bien pueden saber lo que ha de modificarse, con lo que la información exigida por la Ley no sólo sería inútil y absurda sino ofensiva para la cultura de los accionistas. Además, señala que la Junta General que aprobó la adaptación de los estatutos sociales, aunque fue convocada con carácter extraordinario, tuvo carácter universal por concurrir a ella todos los accionistas y el acuerdo se adoptó por unanimidad, y por tanto, amparada por el artículo 99 de la Ley. Que frente a lo argumentado de que se modificaron los artículos 11 y 17 de los Estatutos, en cuyo caso sí cabría pensar que aprovechando la adaptación se han modificado los estatutos, lo cierto es que los mismos conservan la redacción original, por lo que si algo cabría alegar es precisamente que los mismos no se han adaptado a la nueva Ley. Finalmente, que siendo en la actualidad cuatro los accionistas, a la vez miembros todos ellos del Consejo, no se ve a quiénes tendrían que informar sobre la modificación de los estatutos si no es a ellos mismos. Segundo: Que en cuanto al segundo defecto, al remitirse a la Resolución que cita, nada argumenta el Registrador, pero ha de tenerse en cuenta que tal doctrina no constituye un dogma y no pueda ser rectificada. Reitera, finalmente, sus argumentos originales en cuanto a los dos últimos defectos de la nota.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 10, 97, 99, 100.2, 103 y 144.1 c) de la Ley de Sociedades Anónimas y Resoluciones de esta Dirección General de 28 de diciembre de 1951, 27 de junio de 1977 y 5 de marzo de 1991.

1. El primero de los defectos de la nota recurrida imputa a la convocatoria de la Junta, el defecto formal de haber omitido la mención exigida por el artículo 144.1 c) de la Ley de Sociedades Anónimas. Si bien la presencia de la mención que se dice omitida en los anuncios de convocatoria de la junta general, cuando ésta haya de debatir sobre la modificación de los estatutos sociales, es de singular importancia como medio que facilite a los accionistas un más completo acceso a la información sobre el alcance de las modificaciones propuestas, que complemente el de por sí más escueto que brinda la relación de extremos a modificar que ha de constar en el orden del día, conforme al apartado l.b) del mismo precepto; en el presente caso su omisión carece de relevancia. De la certificación del acta de la junta que aparece protocolizada en la escritura resulta que asistieron a la misma los socios en posesión de la totalidad del capital social y que el acuerdo por el que se aprobó el texto de los nuevos estatutos sociales se tomó por unanimidad, concurrencia y unanimidad que validan los acuerdos, como tomados en junta universal celebrada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la misma Ley, cualesquiera que pudieran ser los defectos de su convocatoria y el alcance de las modificaciones estatutarias. 2. La segunda de las cuestiones planteadas ha sido ya resuelta por este Centro Directivo en su Resolución de 5 de marzo de 1991 al declarar que el empleo de la preposición "en", referida a la determinación de los diarios en que ha de publicarse la convocatoria de las juntas, e introducida por el artículo 97 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, en sustitución de la que utilizaba el artículo 53 de la Ley de 17 de julio de 1951, no es indiferente. Con ello se pretende asegurar que la publicación de las convocatorias se haga en los periódicos de mayor difusión en la provincia en que se encuentra domiciliada la sociedad, con independencia de que se hayan editado o no en la misma, y este resultado tan sólo queda garantizado de modo indubitado con el uso de la preposición que el legislador ha establecido.

3. El tercero de los defectos de la nota versa sobre el porcentaje de capital estatutariamente previsto para poder solicitar la convocatoria de juntas generales extraordinarias y que se fija en un 10 por 100 del desembolsado. Si bien los socios por sí, cualquiera que sea su participación en el capital social, no pueden convocar válidamente la junta general de accionistas, sí que tienen legalmente conferida una facultad de iniciativa en tal sentido a través de la petición de su convocatoria a los administradores, lo que se traduce en una obligación para éstos cuando tal solicitud sea formulada por los que ostenten un determinado porcentaje de dicho capital. Esta facultad se ha visto potenciada con la reducción que el artículo 100.2 del nuevo texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ha introducido, en relación al que establecía la Ley anterior, al fijarlo en un 5 por 100 del capital social, y que, al configurar uno más de los derechos básicos e inderogables de los accionistas, especialmente destinado a proteger a las minorías, ha de entenderse como un tope máximo que una previsión estatutaria no puede rebasar (cif. art. 10 de la misma Ley), siendo admisible, por el contrario, su reducción en beneficio de los propios accionistas. Doctrina, por lo demás, ya sentada por esta Dirección General en Resoluciones de 28 de diciembre de 1951 y 27 de junio de 1977. Finalmente, tampoco puede estimarse ajustada a la previsión legal, cuando fija dicho porcentaje sobre el capital social, la estatutaria que lo haga al desembolsado. Salvo los supuestos en que legalmente queda en suspenso el ejercicio de los derechos políticos incorporados a las acciones (arts. 79.1 y 83.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, o 60 de la Ley del Mercado de Valores), a todo accionista, con independencia de que tenga o no totalmente desembolsado el capital suscrito, ha de reconocérsele el derecho de iniciativa para la convocatoria de la junta general extraordinaria si por sí solo, o agrupado con otros, alcanza el porcentaje exigido a tal fin, derecho que incluso alcanza al que se encuentre en mora en el pago de dividendos pasivos pues la sanción que para tal caso prevé el artículo 44.1 de la Ley, por su propia naturaleza, ha de interpretarse restrictivamente y limitada al único derecho del que priva, el de voto.

4. En el cuarto de los defectos recurridos se cuestiona el reforzamiento de los quorum legalmente establecidos por el artículo 103 de la Ley de Sociedades Anónimas, para la válida constitución de la junta general a través de la exigencia de que concurra a la misma un determinado número de socios. La posibilidad de que los estatutos refuercen los quorum y mayorías legales es admitida por el apartado 3.° de dicho precepto, de donde ha de deducirse, a sensu contrario, que lo que no cabe es un debilitamiento o rebaja de los mismos. Ese reforzamiento, en cuanto se refiera al porcentaje de capital exigible para la constitución de la junta, no plantea problemas siempre y cuando no alcance los aledaños de la unanimidad y el fijado para la segunda convocatoria sea, por analogía con lo dispuesto en el artículo 102.2 de la misma Ley, inferior al establecido para la primera. Por el contrario, la exigencia de un quorum de cabezas, la concurrencia de un determinado porcentaje del numero de socios, parece chocar con la nueva orientación legal que, a diferencia del sistema establecido por los artículos 51 y 58 de la Ley de 17 de julio de 1951, ha prescindido en este punto de todo criterio de tipo personalista, reforzando así el carácter marcadamente capitalista de la sociedad anónima, aun cuando tampoco quepa desechar que la reforma haya tomado en cuenta las dificultades prácticas que la exigencia de quorum personales planteaban en muchos casos para la válida constitución de las juntas. No obstante, dentro del ámbito reservado por el legislador a la libre autonomía de la voluntad negocial en orden a la configuración del régimen de funcionamiento y organización de la sociedad (cif. art. 10 de la Ley de Sociedades Anónimas) no cabe entender que una exigencia estatutaria como la contemplada resulte inadmisible, pues ni se opone a las leyes, a falta de norma que expresamente lo prohiba, ni a los principios configuradores de la sociedad anónima que, si bien están presididos por criterios capitalistas, no proscriben la presencia de elementos personalistas como lo revela la admisión de las prestaciones accesorias a cargo de algún accionista, o las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, más propios del intuitus personae de las sociedades personalistas. Todo ello sobre la base de que las acciones, como ocurre en el presente caso, sean nominativas, pues de lo contrario estaríamos ante una exigencia estatutaria de imposible control. Es por ello que ha de revocarse en este punto la nota de calificación sin que, finalmente, quepa entrar, dada la circunscripción del recurso a las cuestiones directamente planteadas en la calificación (cif. art. 68 del Reglamento del Registro Mercantil) en el examen de si cabe la fijación del quorum con referencia al capital desembolsado, a la vista de la referencia legal al capital suscrito con derecho a voto.

Esta Dirección General acuerda estimar parcialmente el recurso revocando los defectos primero y cuarto de la nota de calificación y la decisión del Registrador en cuanto a ellos, y desestimarlo en cuanto a los dos restantes que se confirman.

Madrid, 13 de enero de 1994.— El Director General.— Fdo.: Julio Burdiel Hernández.— Al pie: Sr. Rregistrador Mercantil n.° XI de Madrid.—

(B.O.E. 9-2-94)