Resolución de 13 de julio de 1984.
| Autor | Salvador Mínguez Sanz |
| Páginas | 1611-1626 |
Es una Resolución con tal densidad de contenido, con tantos problemas, con tantas aristas que necesitaría otro comentarista mucho más avezado. Como una simple aproximación a su estudio y sólo por un deber de obediencia corporativa me lanzo a su examen como a una piscina: de cabeza. Cuatro cuestiones se me ocurre que pueden tratarse en la Resolución: 1.º-Actuación de la Sociedad a través de sus órganos antes de su transformación en persona jurídica por la inscripción en el Registro Mercantil. 2º-Naturaleza y examen de la llamada Junta General Universal Constituyente. 3.º-Alcance de la limitación temporal impuesta por el artículo 72, párrafo 1º, de la Ley de Sociedades Anónimas a los administradores nombrados en el acto constitutivo. 4.º-Aplicación del artículo 434 del Reglamento Hipotecario al desistimiento de pactos estatutarios. Conscientemente soslayo la problemática de la temporalidad del cargo de administrador y la posibilidad de su nombramiento por tiempo indefinido que tiene enfrentados doctrinalmente, de una parte al Tribunal Supremo (Sentencias de 3 de mayo de 1956, 10 de junio de 1978 y 30 de junio de 1981) y de otra a la Dirección General (Resoluciones de 9, 11 y 13 de junio de 1980; 15 de septiembre y 24 de noviembre de Page 1615 1981, y 25 de febrero y 1 de marzo de 1983) y que nos sume a los Registradores Mercantiles en gran perplejidad cuando nos enfrentamos con la obediencia a nuestra Dirección y con la sumisión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo como fuente de derecho. Creo que el tema ya ha sido lo suficientemente debatido.
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Actuación de la sociedad a través de sus órganos antes de su transformación en persona jurídica por la inscripción en el Registro Mercantil.
Creo que el Registrador, mediatizado por el problema del carácter temporal del cargo de Administrador, no centró la nota sobre el aspecto que me parece más importante, aspecto que la Dirección soslaya a su vez: Me refiero al problema de si la Sociedad puede o no puede actuar por sus órganos -Junta, Consejo- antes de su inscripción .en el Registro Mercantil. El tema no es nuevo jurisprudencialmente. La Dirección se ocupó tangencialmente de él en la Resolución de 16 de junio de 1973, que consideró inscribible -una vez inscrita la Sociedad y su Consejo de Administración- la escritura por la que se protocolizó un acuerdo del Consejo, en el que se delegan en un Consejero las facultades de representación, aunque el acuerdo y la escritura de nombramiento de Consejero-Delegado eran anteriores a la inscripción de la Sociedad y del Consejo, en base a que se trataba de un acto de regulación del régimen interno de la Sociedad que no debía considerarse incluido en el artículo 7 de la Ley 1.
Admitió, pues, implícitamente, el Centro Directivo que los órganos corporativos -Junta, Consejo- puedan actuar válidamente antes de la inscripción de laº Sociedad, aunque la eficacia quede supeditada a la inscripción. Se basó la Dirección en que si bien la falta de personalidad jurídica de la Sociedad, anterior a la inscripción, le impide asumir obligaciones frente a tercero, en ese período anterior, no le veda los actos de regularización del régimen interno de la Sociedad.
Quizá el defecto de la Dirección esté en el considerando tercero de la Resolución, cuando señala que el lugar adecuado para el nombramiento de Consejero-Delegado discutido debía ser la propia escritura de fundación simultánea de la Sociedad, en las que los socios fundadores se constituyen en Junta General para fijar los nombramientos y funciones que han de corresponderles. Reconoce o no se plantea, mejor dicho, el problema de la validez de esas Juntas, centrando su resolución en el problema de la validez de la posterior escritura de delegación de facultades.
El Notario, en su informe, desde su óptica, apuntó el problema cuando tachó de incongruente la calificación registral que admitió la inscripción del acuerdo de la Junta General nombrando los Consejeros e incluido en la misma escritura fundacional -cuando la Sociedad, claro está, no estaba inscrita- y rechazó el acuerdo de delegación de facultades del Consejo.
Es ahí donde está el núcleo del problema, en la validez de esta Junta, Page 1616 celebrada al tiempo del acto fundacional y que, anticipamos, no creemos que sea válida. Lo que nos llevaría al segundo de los problemas, a saber: La naturaleza de la llamada Junta General Universal constituyente en la práctica notarial. Pero vayamos por partes.
En la Resolución que ahora comentamos también la Dirección da por supuesto la posibilidad de reunir la Junta General, aunque esta vez se declare que se hace fuera del acto constitutivo- y para fundamentar su resultado recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1974, que también debemos someramente examinar anticipando que adolece del mismo silencio respecto al problema que yo reputo básico.
Se trataba de la validez de una Junta convocada por un Administrador que fue nombrado en la Junta Universal Constituyente celebrada al tiempo de otorgar la escritura fundacional, según la práctica notarial habitual, y cuya validez se impugnó en base a que habían transcurrido más de cinco años desde su nombramiento y, por tanto, había caducado por el párrafo 1.º del artículo 72 de la Ley. La Junta se convocaba a los solos efectos de ratificar la actuación de los Administradores y reelegirlos.
Para declarar válida la Junta, Junta que era justo declarar válida en virtud de la jurisprudencia de intereses, pues de otro modo la Sociedad no podía seguir funcionando, fuerza el Tribunal Supremo sus argumentos y en base a distinguir entre Administradores nombrados dentro o fuera del acto constitutivo, considera que sólo se aplica la limitación del artículo 72 a los primeros y declara vigente el cargo de Administrador y válida, pues, la Junta por él convocada.
Hay que anticipar inmediatamente que luego la jurisprudencia ha virado ciento ochenta grados y ha declarado temporal el cargo de Administrador no sólo para los primeros nombrados, sino en todo caso. Por otra parte, la validez de la Junta hubiera podido fundamentarse en la subsistencia de jacto de los administradores con cargo caducado a efectos de convocar Juntas para ratificar actuaciones y reelegir o elegir administradores y poner fin a situaciones de sociedades sin órganos, por el principio básico de la conservación de la empresa. Doctrina que, con gran acierto, ha sido recogida por la Dirección en Resoluciones de 24 de jimio de 1978, 24 de mayo de 1974 y 12 de mayo de 1978.
No entra la Sentencia de 22 de octubre de 1974, como tampoco hizo la Resolución de 16 de junio de 1973 y como tampoco hace la de 13 de julio de 1984, que ahora comentamos, a examinar la validez de la Junta -celebrada a] tiempo o fuera del acto constitutivo, pero antes que la sociedad se halle inscrita en el Registro, que creemos que es el tema medular de la cuestión. Y no es que no nos preocupe el hecho de que pueda quedar al arbitrio de los socios fundadores, al otorgar la escritura social, la decisión respecto a la duración y el contenido del acto constitutivo, sino que como consideramos nulas tanto unas Juntas como ¦otras, siempre que se hayan celebrado antes de que la Sociedad se haya inscrito, la cuestión puede quedar soslayada.
La Ley, al regular las condiciones necesarias para que las sociedades anónimas se conviertan en personas jurídicas, es terminante: Su personalidad comienza desde que se practica la inscripción en el Registro Mercantil. Como señalan las " Sentencias" de 6 de febrero de 1964, de 31 Page 1617 de mayo de 1969 y de 26 de mayo de 1973, la Sociedad no inscrita, aunque válida y vinculante entre los socios, carece de personalidad jurídica. La importante Sentencia de 6 de marzo de 1981 señala que la inscripción de la escritura fundacional en el Registro tiene la condición de requisito-constitutivo, y en tanto no se cumpla, la Sociedad carece de personalidad jurídica a los efectos de los artículos 35, 2.º; 36 y 37 del Código Civil y, por tanto, sigue diciendo la Sentencia, en nuestro ordenamiento jurídico no es posible admitir la figura de la Sociedad Anónima irregular-. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1985 establece que la inscripción de la escritura fundacional en el Registro Mercantil tiene la condición de requisito constitutivo y en tanto no se cumpla, la Sociedad carece de personalidad a los fines previstos en los artículo 35, 2.º; 36 y 38, 1, del Código Civil...-, y de otro lado no es permitido admitir en nuestro ordenamiento positivo la figura de una Sociedad Anónima irregular-.
Las personas jurídicas necesitan para actuar la capacidad de obrar y para conseguir sus fines de la existencia de unos órganos que crean emiten y ejecuten su voluntad 2.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1965 señala la distinta configuración del órgano y del representante y la Sentencia de 1 de mayo de 1945 señala que el nacimiento de todo ente social, con personalidad distinta de los asociados, impone siempre la necesidad de instituir órganos representativos mediante los cuales pueda actuar.
La Ley de Sociedades Anónimas trata de la Junta y de los Administradores en el Capítulo IV, bajo la rúbrica órganos de la Sociedad.
Garricues y Uría 3 definen los órganos sociales como las personas, físicas o pluralidad de éstas a las que su Ley faculta para decidir sobre asuntos sociales, manifestando la voluntad de la Sociedad y para desenvolver en general la actividad de ésta-.
Cámara 4 distingue entre lo que llama pre-sociedad...
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