SAP Barcelona 269/2007, 14 de Mayo de 2007
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:APB:2007:9571 |
| Número de Recurso | 689/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 269/2007 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
rollo nº 689/05-2ª
JUICIO ORDINARIO Nº 811/2001
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BARCELONA
SENTENCIA Núm.
Ilmos. Sres.
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO
En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil siete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario, número 811/2001 seguidos ante el Juzgado de primera instancia número 3 de Barcelona, a instancia de la ASSOCIACIO DE VENEDORS DE PREMSA DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT, representada por la procuradora Raquel Palou Bernabé, contra DISTRIBARNA, S.A., representada por la procuradora Araceli García Gómez. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por DISTRIBARNA, S.A. contra la sentencia dictada en dichos autos el día 3 de mayo de 2005.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la representación de la ASSOCIACIO DE VENEDORS DE PREMSA DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT contra DISTRIBARNA, S.A., debo declarar y declaro ilícita la práctica de DISTRIBARNA, S.A. de reducción de los porcentajes de descuento y en consecuencia declaro el derecho de la actora de adquirir los productos distribuidos por la demandada con el descuento del 25% sobre el precio de venta al público, sin IVA; condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración. Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas".
La representación procesal de DISTRIBARNA, S.A. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido a trámite en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Una vez comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la celebración de la vista el día 14 de febrero de 2007.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.
La actora, que es una asociación de vendedores profesionales de prensa, ejercita una acción meramente declarativa, en interés de 52 asociados afectados por una práctica de DISTRIBARNA, S.L. consistente en reducir el descuento del 25% sobre el precio bruto (sin IVA) de portada en un 5% respecto de los fascículos coleccionables que incorporan un objeto relacionado con su contenido. La actora entiende aplicable la Orden del Ministerio de Trabajo de 22 de abril de 1972, que fija el porcentaje del 25%. Además, considera que esta práctica era restrictiva de la competencia, conforme al art. 1.1.d) LDC, porque persigue o produce la aplicación, en las relaciones comerciales, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que colocan a unos competidores en situación desventajosa frente a otros, y también constituía un acto de competencia desleal, tipificado en el art. 16 LCD, pues supone la explotación de una situación de dependencia económica. Motivo por el cual, la demanda pedía fuera declarada la ilicitud de dicha práctica y, consecuentemente, el derecho de los asociados de la ASSOCIACIO DE VENEDORS DE PREMSA DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT de adquirir los productos distribuidos por DISTRIBARNA, S.L. con el descuento habitual de un 25% sobre el precio de venta (sin IVA).
Frente a ello, la demandada niega la vigencia a este respecto de la referida Orden Ministerial, afirmando que no existe ninguna norma legal o reglamentaria que fije como obligatorio un determinado descuento a favor de los puntos de venta. Además, aclara que la reducción de los descuentos, que no niega se aplican en distinto porcentaje (del 20, 23 y 25%), ha venido provocada por el cambio de las circunstancias aplicables a la relación entre los distribuidores y las editoriales, generado a su vez por la reforma legal del IVA aplicable a los productos editoriales compuestos (editorial y con un objeto no editorial) que pasó del 4% al 16% en 1998, lo que afectó al porcentaje de beneficio del distribuidor. En última instancia, la demandada aduce que los distintos porcentajes no responden a una intención de discriminar a los vendedores por su pertenencia o no a una asociación, sino por la aceptación tácita u oposición activa mostrada en su día al cambio de tarifa.
La sentencia dictada en primera instancia, después de constatar que la distinta aplicación de porcentajes de descuento, entre el 20 y el 25 %, respecto de los fascículos y publicaciones periódicas que se acompañan de un objeto, ofreciendo un mayor porcentaje a quienes se acogieron al acuerdo de marzo de 1998, considera aplicable el art. 13 de la Orden del Ministerio de Trabajo de 1972 que fija el porcentaje de retribución del vendedor de prensa en un 25%; concluye que la aplicación de esta diferencia porcentual colisiona con lo dispuesto en el art. 1 LDC, por constituir una práctica restrictiva de la competencia, y declara el derecho de los asociados de la actora afectados por dicha práctica de adquirir los productos distribuidos por la demandada con el descuento del 25% sobre el precio de venta al público (PVP), sin IVA.
La sentencia es recurrida en apelación por DISTRIBARNA por los siguientes motivos:
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Aplicación indebida de la Orden del Ministerio de Trabajo de 22 de abril de 1972, que está derogada, y, en todo caso, incongruencia interna de la sentencia porque establece la vigencia de un determinado precepto cuyo contenido no es aplicado al fallo;
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Errónea apreciación de la prueba, que impide reconocer lo que realmente ha ocurrido:
-En febrero de 1998, y como consecuencia de un cambio de la reglamentación del IVA, se produce un cambio en la composición del precio de venta al público del producto "Estrenos de cine", compuesto por fascículo y vídeo, ya que el IVA aplicable a este último elemento sube del 4 al 16%, sin alterar el PVP, lo que supone perder 12 puntos de margen;
-El editor reduce este margen al distribuidor y este lo repercute parcialmente (5 puntos porcentuales) a los vendedores de prensa, rebajando su margen en estos productos del 25 al 20%.
-Un gran número de puntos de venta responden de manera inmediata rechazando comercializar el producto en esas condiciones, otros aceptan el producto con el nuevo descuento del 20%, y otros admiten el 23%.
-Al cabo de varios meses de conflicto, la distribuidora cede a la presión de los puntos de venta que se niegan a vender el producto si no reciben el 25% y acepta darles este descuento, por lo que sólo lo aplica a los que efectivamente rechazaron la reducción mediante comunicación al efecto, sin valorar a qué asociación pertenecen.
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Infracción de las normas y principios generales de obligaciones y contratos, en relación con la cláusula implícita rebus sic stantibus.
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Infracción del art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, porque la aplicación de condiciones distintas de descuento a diferentes grupos de vendedores de prensa no constituye una conducta apta para afectar negativamente a la competencia, pues en realidad se da trato distinto a situaciones diferentes.
Sobre el art. 13 de la Orden del Ministerio de Trabajo de 1972
La actora, en su demanda, argumenta que en la actualidad rige el art. 13 de la Orden del Ministerio de Trabajo de 1972 que contiene una norma imperativa ("los vendedores de prensa serán retribuidos del modo que sigue:... b) el 20 por 100 del precio de venta al público de las revistas nacionales, entendiendo por tales las encuadradas en la Agrupación Sindical de Prensa No Diaria. El descuento será del 25 por 100 en aquellas localidades cuyo censo de población sea superior a 500.000 habitantes"), infringida por DISTRIBARNA al reducir el porcentaje de beneficio que reconoce a los quiosqueros y puntos de venta asociados por quienes litiga la actora de un 25% a un 20%.
Tal y como es invocada, esta norma reglamentaria tiene una naturaleza de "ius cogens" que restringe la libertad de pactos en la fijación del beneficio por la venta de revistas o publicaciones periódicas en quiscos, al fijar un porcentaje general del 20% y otro del 25% para las localidades con un ceso superior a 500.000 habitantes. Se trata de una norma anterior a la Constitución, dictada en un marco legal de restricción de libertades e intervencionismo público, que además guardaba relación con un régimen de sindicación vertical. Esta norma si no se entiende derogada por la Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre derecho de asociación sindical y disposiciones que la desarrollan (como lo entendió el informe emitido por la Dirección General de Trabajo de 20 de junio de 1978, organismo encargado por la propia Orden Ministerial de 1972 de dictar las disposiciones y aclaraciones que exija su aplicación e interpretación), por la que desaparece la referida Agrupación Sindical de Prensa No Diaria, y por tanto deja de tener sentido la regulación relativa a las revistas encuadradas en dicha Agrupación, habría que entenderla derogada por la Constitución, por ser contrario al principio de libertad de empresa que, en el art. 38, se reconoce en el marco de la economía de mercado.
El art. 13 de la OM de 1972 al fijar de forma imperativa y por el Estado un porcentaje de descuento o beneficio en la venta de prensa no diaria incide en un ámbito de la libertad de contratación contrariando injustificadamente la libertad de empresa, sin perjuicio de los límites derivados por las Leyes que regulan el mercado (las de defensa de competencia, competencia desleal). La Ley de Ordenación del Comercio Minorista, que ha desarrollado el art. 38 CE, establece el régimen jurídico general del comercio minorista, entendiendo...
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