STS 416/2008, 2 de Julio de 2008
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2008:3564 |
| Número de Recurso | 2228/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 416/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Héctor, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Torres Coello.
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el número 21/07 contra Héctor, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera con fecha ocho de junio de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguiente HECHOS PROBADOS:
"Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que sobre las 19 horas del día 20 de agosto de 2006, el acusado Héctor, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 25 de septiembre de 2002, por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, se encontraa en la C/ Concejal Pedro Ruz García de Málaga, cuando dos agentes de la policía local de Málaga, pudieron observar cuando estaban patrullando en dicha calle, como el acusado recibía dinero de otra persona, Constantino, y seguidamente mientras Constantino esperaba, el acusado entró en un bloque de viviendas, volviendo minutos más tarde, e hizo entrega a Constantino de unos envoltorios plateados, que introdujo en el bolsillo de su pantalón; procediendo los agentes a interceptar a Constantino, ocupándole los envoltorios plateados que acababa de recibir del acusado en el bolsillo del pantalón, los cuales contenían una sustancia que una vez analizado su contenido resultó tratarse de 0,18 gramos de cocaína, con una pureza del 97,3 %.
El acusado padece una adicción a la heroína y cocaína desde el año 1983, con patología del VIH y diabético, siguiendo un programa de deshabituación en el C.P.D. de Málaga con metadona, y con una leve alteración de sus facultades intelectivas y volitivas por la citada adicción de larga duración".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Héctor, como autor criminalmente responsable de un delito conra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión y multa de 100 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil concluída conforme a derecho. Se acuerda el comido de la droga intervenida.
Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo. Y notifíquese a todas las pasrters".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Héctor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para la sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Héctor, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero.- Interpone el presente recurso por entender que la resolución recurrida incurre en el vicio que abre la posibilidad de casación conforme a lo dispuesto en la vigente Ley Procesal Penal. El art. 849 de la L.E.Cr. en su apartado 1º establece como motivo para entender que ha sido infringtda la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación lo siguiente: "cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". Efectivamente en la realización del expresado delito no concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la reincidencia.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto el mismo impugna el submotivo segundo del motivo alegado y apoya el submotivo primero del mismo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 18 de Junio del corriente año 2008.
Con claro apartamiento de una correcta ortodoxia en la estructuración casacional de los motivos, el recurrente engloba en uno sólo dos censuras a la sentencia que le condena que deben ser analizadas separadamente.
Aunque invoca dos cauces procesales antagónicos, por un lado corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), y por otro vulneración de derechos fundamentales (art. 5-4 L.O.P.J.) el desarrollo argumental de su escrito impugnatorio nos indica claramente su opción por el primero.
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En lo que podemos denominar submotivo primero el recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 22-8º, en relación al 136.2.2º, 3 y 5 del C.Penal, ante el claro desconocimiento del día en que quedó extinguida la pena impuesta (3 años de prisión) en la sentencia de 25 de septiembre de 2002, en la que se le condenaba por un delito de tráfico de drogas.
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Al recurrente no le falta razón, pues faltando tal dato y no pudiendo deducirse de las circunstancias concurrentes que el acusado a la hora de cumplir la pena superara en la ejecución del cumplimiento (y de hacerlo en qué medida) la fecha de la sentencia firme previamente dictada, carecemos de "dies a quo" para computar el término de la rehabilitación, que es de tres años.
Se desconoce en la causa cuanto tiempo estuvo en prisión preventiva, que conforme a los arts. 503 y 504 L.E.Cr. puede alcanzar hasta dos años prorrogables por dos más, ignorándose igualmente si se redujo el cumplimiento de la pena por la aplicación de los beneficios de redención de penas por el trabajo, si tal intituto se hallaba vigente al momento de cometer los hechos, o si se le indultó parcialmente de la pena impuesta, etc. etc.
Desconocidas estas circunstancias debemos entender en beneficio del reo, que el término rehabilitador previsto en el art. 136 del C.Penal, integrado por tres años después de que quedara extinguida la pena, había ya transcurrido cuando se cometió el delito que ahora se enjuicia.
El motivo deberá estimarse, aunque el acogimiento de esta pretensión se torne en una decisión prácticamente simbólica, dada la imposibilidad de producir efectos lenitivos en la pena privativa de libertad impuesta. Sí podría operar sobre la pena de multa impuesta, establecida del tanto al triplo del valor de la droga, imponiéndole la sentencia 100 euros. Pero al tratar de comprobar en que medida la mentada pena excede del mínimo legal esta Sala comprueba con sorpresa, que ni en hechos probados ni la fundamentación jurídica, aparece reflejado el valor de la droga. Desconocido este dato es imposible condenar a la pena pecuniaria, y como tiene reiteradamente afirmado este Tribunal de casación, en estos supuestos no procede imponer multa alguna, que es lo procedente.
La agravante de reincidencia no concurre y el submotivo debe estimarse.
En el segundo submotivo, con igual amparo procesal interesa que la atenuación procedente se considere muy cualifcada, por así desprenderse de los hechos que se declaran probados, todo ello por inaplicación del art. 66-2 C.P.
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El censurante hace hincapié en el último párrafo del factum y en un alarde de respeto a la resultancia probatoria impuesta por el art. 884-3 L.E.Cr., cuando el cauce elegido es el de la corriente infracción de ley como es el caso, hace notar la alusión que en el factum se hace a la patología padecida por él (portador de VIH y diabético), con seguimiento de un programa de deshabituación con metadona en un centro de Málaga, destacando a su vez la adicción conjunta a la heroína y cocaína (dos drogas que causan grave daño a la salud) y la larga duración de tal adicción.
Sobre esa base demanda un pronunciamiento que estime cualificada la atenuación, y al no concurrir agravante alguna se reduzca en un grado la pena imapuesta (art. 66-2 C.P.).
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En la estructuración de estas situaciones reductoras de la imputabilidad intervienen dos ingredientes bien diferenciados: la situación patológica (adicción) y su repercusión psicológica en el comportamiento del sujeto, de tal suerte que la primera ha de ser la causa del comportamiento compulsivo en pos de la obtención de la droga. Ha de concurrir esa concatenación teleológica entre la adicción padecida por el sujeto y su condicionamiento en el obrar por la necesidad de obtener droga (situaciones carenciales).
Por tal razón deben excluirse aquellas enfermedades psiquiátricas que tengan su origen en un intenso y prolongado consumo de estupefacientes que haya deteriorado gravemente las facultades de entender o querer, psiquiátricamente comprobado, y que además el sujeto al actuar se halle directamente afectado por tal patología.
Tales hipótesis deben ser refrendadas por un informe psiquiátrico, siempre que nos condujeran a la situación prevista en el art. 20-1º o 2º C.Penal.
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Fuera de los casos de enfermedad psiquiátrica detectada, el consumo abusivo de drogas, con efectos notables en el drogodependiente ha venido entendiendo esta Sala que podría propiciar el alumbramiento de una atenuante de eximente incompleta en los siguientes casos:
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situación de larga dependencia a las drogas denominadas "duras", acompañada de fenómenos patológicos somáticos, que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, Sida, etc.) que produce una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse de droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de manera esencial a la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.
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situación de drogodependencia grave de larga duración asociada a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser las oligofrenias, psicopatías o transtornos de la personalidad.
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constatación de que en la adicción grave de larga duración incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión de los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, en orden a la obtención de los medios destinados a la obtención de drogas.
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La exclusión de tales supuestos, ninguno de los cuales encaja exactamente en la hipótesis que refleja el relato probatorio, no impide la posibilidad de obtener igual efecto atenuatorio por la vía de la cualificación de una atenuante ordinaria, bien sea nominada o analógica, como parece que viene a interesar el recurrente.
En nuestro caso hemos de contrastar, para delimitar el alcance o intensidad de la adicción en la libertad de obrar del sujeto agente, lo relatado en el factum con la fundamentación jurídica, para comprobar si la atenuante analógica puede actuar como muy cualificada.
En principio se parte de un contexto factual propicio en su descripción para alumbrar tal atenuación como cualificada, pues el acusado es drogadicto (no consumidor esporádico de drogas, sino absolutamente adicto), nada menos que desde 1983, además lo es a dos clases de drogas de las que ocasionan devastadores efectos en la salud de las personas, y por último, como índice de la gravedad de la afección, derivada de esa situación de deterioro psico-físico, tal adicción ha cursado con patología del V.I.H. y diabetes, habiendo recibido tratamiemto con metadona.
En este contexto parece insólito e incoherente que la repercusión de esta situación en sus facultades volitivas e intelectivas se haya calificado de leve, a pesar su larga duración.
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Para esclarecer este punto no queda otra opción que acudir el fundamento jurídico, que trata de la atenuación y en él se advierte, con abierto desprecio a la tutela judicial efectiva (ausencia de motivación), que sólo se añade a lo expresado en el factum que el estado descrito en él se refería al día de autos.
En vista de tal alegación se comprende el calificativo de leve atribuída a la influencia en el hecho de la drogadicción. La falta de fundamentación no puede perjudicar al reo y a falta de otros datos entendemos que la poca intensidad en el grado de imputabilidad atribuída se debió a su consideración o influencia exclusiva al momento de los "pases de droga" detectados, pero lo cierto es que tal restricción en el obrar debe proyectarse a la actividad delictiva generalizada y prolongada en el tiempo relativa a la venta de la droga, pues toda ella integra la comisión del delito y en tal tesitura es obvio que la calificación de leve ya no es tal, pues la situación del sujeto descrita en el factum suponía, no para ese día, sino para los sucesivos, un condicionamiento o dependencia intensa a la droga de tal calibre que prácticamente se veía abocado, sin posibilidad de optar por otra solución, a obtener los medios para alcanzar la sustancia tóxica ante el riesgo prácticamente seguro de sufrir una crisis de abstinencia. Desde esta óptica, y a falta de otros matices, así debe interpretarse la atenuación derivada de los datos objetivos declarados en hechos probados.
La intensidad del condicionamiento de la libertad, recurriendo a la venta de droga para financiar su adicción, debe reputarse intensa y en casos similares esta Sala le ha otorgado tal nivel de atenuación.
El segundo submotivo debe estimarse.
La estimación de los dos submotivos en que se divide el único alegado determina la declaración de las costas de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Héctor, por estimación de los dos submotivos en que se divide el Único alegado, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha ocho de junio de dos mil siete, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer. Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil ocho.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga con el número 21/2007 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, contra el acusado Héctor, nacido el 20-4-57, con DNI: nº NUM000, hijo de Emilio y de Isabel, natural y vecino de Lora del Rio (Sevilla), con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha ocho de junio de dos mil siete, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los dos submotivos que se estiman.
La eliminación de la agravante de reincidencia y la estimación de la atenuante del art. 21-2, en relación al art. 21-6, ambos del C.Penal como muy cualificada, hace que deba bajarse la pena en un grado, debiendo aplicarse la mínima prevista de 1 año y 6 meses de prisión.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Héctor, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena y costas. SE DEJA SIN EFECTO LA MULTA IMPUESTA.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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