SAP Sevilla 24/2009, 3 de Abril de 2009
| Ponente | ESPERANZA JIMENEZ MANTECON |
| ECLI | ES:APSE:2009:1205 |
| Número de Recurso | 1128/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 24/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
rollo enjuiciamiento1
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
S E N T E N C I A Nº 24 /2009
Rollo n.º 1128/09
Procedimiento Abreviado n.º 263/08
Juzgado de Instrucción n.º 3 de Sevilla
Magistrados: Javier González Fernández, presidente
Juan José Romeo Laguna.
Esperanza Jiménez Mantecón, ponente
Sevilla a 3 de abril de 2009
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes en este proceso:
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- El Ministerio Fiscal representado por la Ilmo. Sr. D. Luis Martín Robredo
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- La acusada, D.ª Inmaculada, nacida en Sevilla el 25/12/1962, hija de Agustín y Antonia, con DNI NUM000, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de ignorada solvencia, representada por el procurador, D. Miguel Martín Navarro y defendida por la letrada D.ª Carmen Colmena García.
El juicio oral tuvo lugar el día 30/03/2009.
En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño del artículo 368 del CP del que era responsable en concepto de autora D.ª Inmaculada para la que solicitó concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 en relación al 21.2 del CP las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100 # con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, costas y comiso de la droga y dinero intervenidos.
La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando su absolución. HECHOS PROBADOS
Sobre las 11'00 horas del día 26/09/2008, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a la acusada, D.ª Inmaculada después de que esta vendiera a D. Jesús Luis dos paquetillos de sustancias estupefacientes por el que éste le entregó un billete de 5 # y algunas monedas.
A la acusada se le intervino durante el cacheo, tres papelinas y veinte euros con cuarenta céntimos entre billetes y monedas, estando destinadas dichas papelinas a la venta para sufragar su adicción, pues es consumidora consolidada de cocaína y opiáceos desde hace tres décadas, en las que ha pasado de consumir por vía venosa a la vía respiratoria, teniendo a consecuencia de su toxicomanía disminuida de forma muy importante su facultad volitiva en lo que se refiere a la realización de actos dirigidos a asegurarse dinero con los que proporcionarse las dosis de droga que precisa.
Los análisis realizados determinaron que de los cinco paquetillos en total ocupados, cuatro eran de heroína con un peso de 145 miligramos y una pureza del 45'1%, y uno de cocaína con un peso de 57 miligramos y una pureza del 98'2%, teniendo un valor en el mercado de 36 #.
D.º Inmaculada había sido condenada por sentencia firme de 13/06/1998 por esta misma Sección Séptima a la pena de nueve meses de prisión, y por sentencia firme de 11/10/2001 por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial por delito contra la salud pública a una pena de tres años de prisión obteniendo el licenciamiento definitivo en ambas el 8/07/2007.
Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño del artículo 368 del CP de la que es responsable en concepto de autora (artículo 27, 28 del CP ) D.ª Inmaculada .
En el acto del plenario tuvimos oportunidad de escuchar los testimonios de la enjuiciada, y de los dos funcionarios de policía que intervinieron en la operación, el PN 58.282, y el funcionario n.º 88.509, éste último fue quien abordó al comprador, Sr. Jesús Luis, que no compareció a la vista y a cuyo testimonio se renunció.
Realmente, la flagrancia de los hechos nos exime de hacer una extensa fundamentación para justificar la realidad del delito. El primero de los policías en declarar fue contundente en cuanto al intercambio que observó entre acusada y comprador, y detallista hasta el punto que pudo ver la entrega por parte del Sr. Jesús Luis a Inmaculada de un billete de 5 # y de monedas que esta se guarda.
Una vez que la analítica de la droga no se ha cuestionado, y que por tanto, la sustancia que se intervino en la operación era heroína y cocaína (folios 13, 14, 15, 41, 42) no cabe hacer cuestión de la existencia del delito y de la autoría.
En el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, la Sra. Inmaculada ha negado en todo momento que hubiese vendido nada, y sostiene que la droga ocupada era para consumir, pero las testificales rebaten sus alegatos, y no existe razón alguna para dudar de ellas.
Su defensa durante su informe, hizo alusión a la cuestión relativa a la insignificancia de la posible transacción realizada, y en apoyo de su argumentación citó la STS n.º 169/09 que no es un caso equiparable al presente, pues en aquel la pureza de la droga no se había determinado, ni analizado la incautada al comprador que no fue a juicio.
Se nos podría rebatir esta falta de similitud que mantenemos con el argumento de que en este caso tampoco se analizó la droga que se incautó a D, Jesús Luis, y que el testigo no compareció a juicio. Pero existe una diferencia esencial, por cuanto en el caso que se enjuicia si que se analizó la totalidad de la droga, tanto la ocupada a la acusada como la del Sr. Jesús Luis, aunque no se hiciera por separado, y la pureza está precisada, indicando una altísima, casi completa, en el caso de la cocaína (98'2%), y una considerable en el de la heroína (45'1%), en cantidad que superarían las dosis mínimas.
En orden a la cuestión de las dosis mínimas psicoactivas, al principio de la insignificancia y a los acuerdos de Pleno del Tribunal Supremo adoptados sobre la base de estudios facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología, podemos citar la Sentencia n.º 366/2008 de 19/06 que establece: "...en aplicación del principio de insignificancia, esta sala venía acordando absoluciones de modo excepcional en casos de venta de...
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