STS 1161/1997, 26 de Septiembre de 1997
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Septiembre 1997 |
| Número de resolución | 1161/1997 |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Alfredo, Narcisoy Alejandro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representados dichos recurrentes por la Procuradora Sra. Dña. María Angeles Galdiz de la Plaza.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3830/90, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: Alertada la Policía de que en la Calle DIRECCION000, bloque nº NUM000, de Málaga se llevaba a cabo cierto tráfico de sustancias prohibidas, se montaron en el verano de 1.990 varios servicios de vigilancia en los que pudo verse a la familia compuesta por los acusados en esta causa, en colaboración con otras personas, vender en el portal y los alrededores de dicha vivienda a personas conocidas como consumidores de tales sustancias, por lo que el día 6 de septiembre del mismo año se llevaron a efecto dos registros en los pisos NUM001D, donde moraba la acusada Cristina, mayor de edad y sin antecedentes penales, y en el NUM001A, lugar de residencia de Alfredo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 19 de febrero de 1.990 por delito de robo y utilización ilegítima de vehículo de motor, Jose Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, Alfredo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en 5 de abril de 1.990 por delito de robo siendo reincidente, y Silvia, mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en el primero veintidós papelinas de cocaina y utensilios para la fabricación de las mismas y en el segundo 16 papelinas de la misma sustancia y papeles para su elaboración, siendo allí detenidos Alfredoal que se le ocuparon ocho papelinas que ocultaba en una caja de cerillas, Silviay Jose Antonioque guardaba bajo su ropa 18 papelinas de heroina.- El peso de la droga intervenida fué de 0`88 gramos de heroina y 0`78 de cocaina.- Igualmente se detuvo a Narciso, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 7 de noviembre de 1.988 por delito contra la salud pública y a Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, los que habían sido vistos cumpliendo la misión de "aguadores" ó personas encargadas de dar aviso a los demás ante la presencia policial, acto que realizaron en presencia de los agentes.- Siguiendo las investigaciones, el día 13 de septiembre del mismo año se detuvo a Cristina, la que había cambiado de residencia, cuando en la calle Vara de Nardo de ésta ciudad se disponía a realizar nuevas ventas, ocupándosele 0`50 gramos de heroina que llevaba ocultas en dos cajas de cerillas.".-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Cristina, Silvia, Alfredo, Alejandro, Alfredo, NarcisoY Jose Antonio, como autores, criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia en los cuatro primeros de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y la concurrencia en los tres últimos de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 ptas a los cuatro primeros y cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 ptas a los tres últimos, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, con el apremio de dos meses de arresto sustitutorio si no hicieren efectiva cada multa en el término de dos audiencias, y al pago de una novena parte cada uno de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa.- Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a derecho.- Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.".-
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-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por los acusados Narciso, AlejandroY Alfredo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Narciso, Alejandroy Alfredo, se basa en los siguientes motivos de casación: Por Infracción de Ley.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollamos este motivo, concretamente en el Acta del Juicio celebrado el 23 de febrero de 1995, respecto de Narcisoy Alejandro, en cuya Acta consta la única referencia a ambos, precisamente en la declaración del Policía Nacional 16.391 "que montó el servicio" cuando afirma que son aguadores, y bajo la expresión de que fueron identificados como aguadores, que ni registró ni vigiló.- En relación con Alfredo, resulta igualmente paradójico que la única referencia que se hace del mismo en el Acta es por el policía NUM002al afirmar que lo vio perfectamente marcando y que lo detuvieron sus compañeros. - MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 344 del derogado Código Penal.- También brevemente, y en base a lo anteriormente expuesto, resulta claro que las conductas de mis representados no pueden ser, de forma alguna, incardinadas en los supuestos del mencionado artículo del Código Penal, porque ni la presencia de unas personas en las proximidades de un edificio ni el acceso de otras a una casa donde se estaba practicando un registro, determinan de forma lógica que estuvieren cometiendo algún delito.- MOTIVO TERCERO.- El principio constitución de presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 de la Constitución Española, igualmente se ha conculcado.-Debió de tenerse en cuenta por la Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, ante la total ausencia de material incriminatorio fiable y obtenido en el acto del Juicio oral, a los efectos del dictado de sentencia, la que debió haber sido absolutoria respecto de mis representados.- MOTIVO CUARTO.- Por cuanto se refiere a Alfredohacer alusión que fue ejecutoriamente condenado en 5 de abril de 1990 por un delito de robo, a los efectos de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia.- No cabe duda que, según la vigente normativa, la reincidencia se dará solo en el supuesto (artículo 22.8ª del C.P.) cuando al delinquir el culpable haya sido condenado por un delito comprendido en el mismo título de este Código , y siempre que sea de la misma naturaleza.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Septiembre de 1.997.
El inicial motivo de casación que se refiere exclusivamente a los acusados Narcisoy Alejandro, se alega en base procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba, basado ese pretendido error en el acta del juicio oral y, concretamente, en la declaración de uno de los policías que intervinieron en el esclarecimiento de los hechos.
Es reiterada jurisprudencia, que por conocida no es necesario enunciar, la que establece que el acta del juicio oral carece de la naturaleza documental que el referido precepto exige a efectos casacionales del error de hecho, por tratarse de un simple acto documentado unido a los autos y que comprende una serie de pruebas que no son documentos en sentido estricto. Obvio es decir también que carece de esa naturaleza la prueba testifical.
Por ello este motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción con arreglo a lo establecido en el número 6º del artículo 884 de la misma Ley Rituaria, inadmisión que ahora deviene, en este trámite de sentencia, en causa de desestimación.
El correlativo, con sede en el nº 1º del artículo 849 de la misma Ley procesal, impugna la sentencia recurrida por indebida aplicación del artículo 344 del derogado Código Penal.
En realidad nada se puede razonar respecto a esta segunda alegación, pués al traer causa de la anterior y haber sido ésta rechazada, debe correr la misma suerte desestimatoria. Lo contrario sería entrar en una dialéctica impermisible al tenerse que razonar sobre hechos distintos a los declarados probados, pués dada la vía casacional empleada tales razonamientos nos están vedados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 884.1º del referido texto legal.
El motivo también debió ser inadmitido "a límine".
Este motivo carece de un mínimo desarrollo aceptable, limitándose prácticamente a su enunciado que dice así: "El principio constitución (querrá decir constitucional) de presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 de la Constitución Española, igualmente se ha conculcado". Se añade que "debió tenerse en cuenta por la Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, ante la total ausencia de material incriminatorio".
De un examen detenido de lo actuado en la instancia, y sobre todo en el juicio oral, se desvirtúa plenamente la presunción de inocencia pretendida, si tenemos en cuenta principalmente las declaraciones de loa agentes de la autoridad intervinientes en la averiguación de los hechos y la detención de los culpables que reconocieron a los ahora recurrentes como alguna de las personas que participaron en la venta de las drogas en su calidad de "aguadores".
Aparte de ello, y como razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, el motivo debió también ser inadmitido por su evidente falta de fundamento, según ordena el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento.
El último de los interpuestos se refiere al encausado Alfredopor habérsele apreciado indebidamente la circunstancia agravante de reincidencia.
En efecto, según consta en los hechos probados de la sentencia, el referido inculpado fué condenado por "delito de robo en sentencia de 5 de abril de 1.990", por ello, bién se aplique el vigente Código Penal, bién el derogado, es claro que esa circunstancia agravatoria no puede ser apreciada en el presente caso, ya que: si lo primero, el artículo 22.8ª exige para la reincidencia que la anterior condena lo sea por un delito comprendido en el mismo título de este Código, y obvio es decir que los delitos de robo no están incluidos en el mismo título de los delitos contra la salud pública; si lo segundo, las consecuencias serían las mismas en cuanto de la sentencia sólo se deduce la fecha de la condena y el tipo delictivo, pero no, como es obligado, la pena que se impuso, y esto en orden a determinar si ese antecedente penal ha sido ya cancelado o con posibilidad de serlo, según establece el artículo 118 del Código derogado.
Se acepta este motivo con las consecuencias penológicas que se establecerán en la segunda sentencia. Y con arreglo a lo establecido en el artículo 893 de la tan repetida Ley Rituaria, esta resolución aprovecharía también, aunque no hayan recurrido, a los condenados Alfredoy Narciso, ya que, respecto a esta agravante, se hallan esencialmente en la misma situación que el recurrente. III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por los acusados Alfredo, Narcisoy Alejandro, estimando su motivo cuarto, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra los mismos y otro, por delito contra la salud pública. declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador, a a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fué seguida por delito contra la salud pública contra los inculpados Cristina, nacida el 11 de septiembre de 1.967, soltera, hija de Adolfoy de María Consuelo, natural y vecina de Málaga, con antecedentes penales que deben considerarse cancelados, de mala conducta, sin que conste su solvencia y en libertad provisional de la que al parecer estuvo privada desde el 15 de septiembre al 17 de diciembre de 1.990 y desde el 26 de agosto al 9 de septiembre de 1.993; contra Silvia, nacida el 15 de octubre de 1.962 natural y vecina de Málaga, hija de Carlos Albertoy de Amelia, sin antecedentes penales computables, de mala conducta, sin que conste su solvencia y en libertad provisional de la que al parecer estuvo privada desde el 6 de septiembre al 17 de diciembre de 1.990; contra Alfredo, nacido el 18 de mayo de 1.963, natural y vecino de Málaga, hijo de Imanoly de Begoña, casado, camarero, con antecedentes penales, de mala conducta y en libertad provisional de la que al parecer estuvo privado por esta causa por el mismo periodo que al anterior; contra Alfredo, nacido el 6 de septiembre de 1.968, hijo de Imanoly de Begoña, natural y vecino de Málaga, con antecedentes penales, de mala conducta, en libertad provisional de la que al parecer estuvo privado desde el 12 de septiembre al 15 de diciembre d 1.990; contra Narciso, nacido el 21 de abril de 1.964, hijo de Alvaroy de Esperanza, natural y vecino de Málaga, soltero, frutero, con antecedentes penales, en libertad provisional de la que al parecer estuvo privado desde el 8 de septiembre al 15 de diciembre de 1.990; contra Alejandro, con D.N.I. nº NUM003, natural y vecino de Málaga, hijo de Carlos Antonioy de María Consuelo, sin antecedentes penales de mala conducta, soltero, aprendiz, nacido el 10 de enero de 1.969, en libertad provisional de la que al parecer estuvo privado el mismo periodo que el anterior; y contra Jose Antonio, nacido el 25 de noviembre de 1.966, hijo de Imanoly de Begoña, natural y vecino de Málaga, soltero, vendedor ambulante, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que al parecer estuvo privado el mismo periodo que el anterior; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten y dan por reproducidos los que constan en la sentencia de instancia.
UNICO.- También se aceptan los de dicha sentencia con excepción del número CUARTO, ya que, por las razones que constan en la sentencia de casación no es de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia en ninguno de los condenados.III.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Cristina, Silvia, Alfredo, Alejandro, Alfredo, Narcisoy Jose Antonio, como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de DOS AÑOS, CUATRO MESES y UN DIA de prisión menor y MULTA de UN MILLON de pesetas, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales por partes iguales.
Se acepta y da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia en cuanto no se oponga a lo anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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