SAP Santa Cruz de Tenerife 372/2007, 29 de Octubre de 2007
| Ponente | JOSE RAMON NAVARRO MIRANDA |
| ECLI | ES:APTF:2007:2092 |
| Número de Recurso | 104/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 372/2007 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 372/2007
Rollo nº 104/07
Autos nº 46/06
Jdo. 1ª Inst. nº 2 de San Cristóbal de La Laguna
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA
Magistrados:
D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS
D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO
En Santa Cruz de Tenerife, a Veintinueve de octubre de dos mil siete.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos nº 46/2006, de modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Cristóbal de La Laguna, promovidos por don Felix representado por la Procuradora Dña. Mª de los Ángeles Patiño Beautell contra doña Asunción representada por la Procuradora Dña.; Maite Asín Jiménez han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dña. María Paloma Fernández Reguera, dictó sentencia el Treinta de noviembre de dos mil seis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sra. Patiño Beautell, en nombre y representación de D. Felix, y en su consecuencia debo acordar y acuerdo el siguiente régimen de visitas.
-
- El padre podrá comunicar con su hijo los fines de semana alternos desde las diez horas del sábado hasta las veinte horas del domingo y todas las tardes de los miércoles desde la salida del menor del colegio hasta las 19 horas.
Las Vacaciones de Verano el mes de julio o agosto. En la determinación de este período vacacional, en que el menor quedará en compañía de su padre, los años pares será la madre quien elija el período vacacional en el que tendrá al menor en su compañía, correspondiendo al padre la elección en los años impares.
En las vacaciones de Navidad, la convivencia con el menor se realizará en uno de los siguientes períodos
-
Primer período: desde las 16 horas del día 22 de diciembre a las 16 horas del día 29 de diciembre. La convivencia con el menor durante este primer período corresponderá al padre en los años pares.
-
B) segundo período, desde las 16 horas del día 29 de diciembre hasta las 16 horas del día seis de enero. La convivencia con el menor durante este segundo período corresponderá al padre en los años impares.
-
El día de Reyes, si como consecuencia de la alternancia establecida para el período de vacaciones de navidad, el padre no tuvieses consigo al menor el día de reyes, podrá visitarlo y tenerlo consigo desde las 16 horas hasta las 19 horas.
Respecto de las vacaciones de Semana Santa, los años pares los menores permanecerán en compañía del padre mientras que los años impares quedarán en compañía de su madre.
Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.
Contra esta Sentencia podrá Prepararse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio, para su unión a los autos la pronuncio, mando y firmo."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día veintitrés de octubre de dos mil siete.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia de instancia, que estimó la demanda de modificación de medidas instada por el padre del menor estableciendo un nuevo régimen de visitas a favor del actor en relación con el hijo común, en los términos que constan en los antecedentes fácticos de ésta, se alza la madre, entendiendo que existe motivo de nulidad del procedimiento, una errónea valoración de las pruebas practicadas, así como en la distribución efectuada en la carga de la prueba, e infracción de lo dispuesto en el art. 94 del Código Civil, interesando la revocación de la resolución, con el consiguiente acogimiento de las pretensiones deducidas en su recurso, que se concretaron en la solicitud de que se deje sin efecto el régimen de visitas atribuido al recurrido, restituyendo el antiguo régimen que existía con anterioridad a la sentencia recurrida.
En primer término, ha de resolverse sobre las causas de nulidad alegadas, esto es, en primer término, la incomparecencia del representante del Ministerio Fiscal al acto del juicio.
La nulidad solicitada no puede prosperar por cuanto el Ministerio Fiscal ha sido parte habiéndosele notificado todas las resoluciones dictadas y dado traslado de todas las peticiones que las partes han hecho respecto al menor. Es cierto que el Ministerio Fiscal no estuvo presente en el acto de la vista, pero su incomparecencia a dicho acto carece de trascendencia desde el momento en que:
-
El artículo 749 LEC que la apelante señala como infringido no exige la participación del Ministerio Fiscal, bajo pena de nulidad, en todas las actuaciones sino que impone su intervención en el proceso, intervención que en todo momento se le ha dado, habiéndole sido dado traslado de todos los escritos presentados por las partes y notificado de todas las resoluciones que se han ido dictando durante la tramitación del procedimiento; siendo significativo a estos efectos que el Ministerio Fiscal no formuló recurso de apelación contra la resolución recaída, lo cual hubiera hecho de haber estimado que los derechos o intereses del menor estaban siendo conculcados, aquietándose por el contrario el "defensor legal" de los derechos e intereses de la menor con el contenido de la Sentencia de apelación. Además, y como señalan la SAP Málaga de 13-11-2003 y de Alicante, de 30 de enero de 2006, "la pretensión recurrente se presenta como inacogible a partir del momento en el que el Estatuto del Ministerio Fiscal, en consonancia con lo establecido en el artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prevenir que el Ministerio Público intervenga en los procedimientos a que se refiere, lo hace en un doble concepto, como tutor de la legalidad y del interés público y social inherente al estado civil de las personas y como defensor de menores e incapacitados no representados legalmente, pero de ello, en absoluto, cabe inferir que su incomparecencia al acto de la vista pública señalado por el...
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