Reflexiones sobre la situación anterior a la ley orgánica del poder judicial de 1870: origen y evolución histórica de la institución de la procura
| Autor | Francisco Javier Fernández Galarreta |
| Páginas | 49-87 |
Si bien se ha comenzado el análisis de la gura del procurador en
el momento histórico en el que se opta por regular de manera preceptiva
su intervención en el proceso en representación de la parte, conviene, a
continuación, echar la vista atrás, y realizar un repaso de esta profesión
a lo largo de la historia. Con este propósito, en el siguiente epígrafe, y
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PRIMERA PARTE CAPÍTULO 2
REFLEXIONES SOBRE LA SITUACIÓN ANTERIOR
A LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL
DE 1870: ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DE LA INSTITUCIÓN DE LA PROCURA
SUMARIO: 1. Del cognitor al procurator ad litem en el derecho romano. 2. La
presencia de la figura del procurador en el derecho visigodo y en el Breviario de
Alarico. 3. El personero en el fuero real y en las partidas como antecedente histórico
del procurador en el derecho español. 4. De personero a procurador en el ordena-
miento de Alcalá. La situación de la representación procesal desde el ordenamiento
de Alcalá hasta la época moderna. 5. Reflexiones acerca de la figura del contrato
de mandato y de las notas que lo caracterizan. 6. Valoración crítica acerca de la
preceptividad a la luz de los antecedentes históricos.
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PRIMERA PARTE
CAPÍTULO 2 REFLEXIONES SOBRE LA SITUACIÓN ANTERIOR A LA LEY ORGÁNICA DEL PODER
JUDICIAL DE 1870: ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN DE LA PROCURA
remontándonos en el tiempo para ver sus orígenes, se analizará la gura
del procurador, teniendo siempre presente, cuestiones tales como, a qué
realidad ha respondido, qué naturaleza jurídica ha tenido la institución a
lo largo de la historia, y, nalmente, si ha sido, siempre, obligatoria, o no,
dicha intervención.
La gura del procurador es muy antigua y se remonta al derecho
romano. De hecho, es una institución y una gura más antigua que la
gura del abogado. Pero no fue hasta la entrada en vigor de la provisio-
nal LOPJ de 1870 que esta intervención se reguló de manera preceptiva,
hecho histórico que, a su vez, vino a suponer un antes y un después en la
gura del procurador, profesionalizando dicha institución.
En este contexto, y habida cuenta de que la gura del procurador
se remonta a la antigua Roma, en este punto se realizará un análisis res-
pecto de a qué realidades ha respondido la misma a lo largo de la historia
y se analizará y se tratará de contestar a si dicha gura ha respondido,
siempre, al carácter que se le atribuye a día de hoy.
1. DEL COGNITOR AL PROCURATOR AD LITEM
EN EL DERECHO ROMANO
En la Grecia prerromana no existió la gura del abogado o del pro-
curador, toda vez que las partes pleiteaban directamente, debido al carác-
ter personalísimo de los negocios jurídicos. Es por ello que el origen de la
institución de la procura tiene que establecerse en el derecho romano32.
En igual sentido, hace mención de este hecho REINOSA BARBERO al
señalar y remarcar que: «El derecho romano, a diferencia del ateniense,
32 Así lo refleja, DIEZ RIAZA, S., La procuraduría. op. cit., p. 9, cuando afirma que:
«El comienzo del instituto de la Procura hay que buscarlo en el Derecho romano».
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PRIMERA PARTE
CAPÍTULO 2 REFLEXIONES SOBRE LA SITUACIÓN ANTERIOR A LA LEY ORGÁNICA DEL PODER
JUDICIAL DE 1870: ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN DE LA PROCURA
no pone reparos al demandante y tampoco al demandado para compare-
cer en juicio por medio de terceros»33.
En este sentido, los antecedentes a la gura del procurador que se
van a analizar a continuación no surgen de un día para otro o de manera
espontánea, y no responden a una sola realidad. Así, se puede hablar de
dos guras, una primera, la del cognitor, y otra posterior la del procu-
rator (dentro de la cual se encuentran recogidos diferentes tipos de re-
presentación), precediendo la primera a la segunda como representante
procesal de la parte.
En lo que se reere a la primera gura de representación procesal,
propiamente dicha, el cognitor, se limitaba a representar al dominus en
el proceso. De hecho, no se le conoció otra función que ésta de represen-
tación34. En este sentido, la gura del cognitor vendrá justicada por ra-
zones de carácter práctico y por razones de justicia, en el sentido de evitar
la indefensión de aquellas personas mayores, enfermas o impedidas, ante
la imposibilidad física de acudir al proceso35.
33 REINOSA BARBERO R., «El abogado romano “specimen iuridicum inaugura-
le”» en MUÑOZ MACHADO S. (dir.), Historia de la abogacía española, Ed.
Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona 2015, p. 101.
34 En este sentido, DIEZ RIAZA, S., La procuraduría, op. cit., pp. 11 y12, señala que:
«el primer dato acerca del Cognitor se encuentra en una obra llamada «Rethorica
ad Herenium»». Continúa diciendo que: «Se trata de una obra anónima que data
del año 82 a.C. Después de largas investigaciones sobre su autoría, se duda si su
autor fue Cicerón o Cornificio. Es un libro de retórica fruto de los apuntes toma-
dos por un alumno de su tutor privado». Añade a continuación que: «En dicho
tratado se refiere de pasada al Cognitor estableciendo que «es bueno y equitativo
que el mayor de sesenta años y aquél que está impedido o enfermo pueda nom-
brar Cognitor»».
35 Véanse REINOSA BARBERO R., «El abogado romano “specimen iuridicum in-
augurale”» en MUÑOZ MACHADO S. (dir.), Historia de la abogacía española,
op. cit., p. 101 y DIEZ RIAZA, S., La procuraduría, op. cit., p. 12.
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