Reflexiones críticas sobre la nueva Ley de Residuos

Introducción 1. 1. La necesidad de una norma cabecera en la regulación de los residuos .

La publicación en el BOE de la Ley 10/1998, de 21 de abril de Residuos (LR, en adelante) justo al día siguiente de su aprobación, es una circunstancia en sí misma reveladora de la necesidad que existía en nuestro ordenamiento de una ley general de residuos. La larga espera, los sucesivos borradores, anteproyectos y contraproyectos, los anuncios de negociaciones en búsqueda de un consenso con todos los sectores implicados, acentuaron la ansiedad por esa ley, cuya necesidad era doblemente sentida: a) Por un lado porque el grupo normativo regulador de los residuos requería, quizás más que otros, una norma cabecera. Un grupo normativo «es el conjunto de normas jerárquicamente articuladas que contemplan explícita o implícitamente un mismo supuesto de hecho abstracto bajo una misma "ratio"» (1). Los supuestos de hecho relativos a la producción y a la gestión de los residuos han dado lugar a un enorme y complejísimo bloque normativo. La complejidad y sectorialización en la regulación de los residuos viene exigida porque una adecuada política de residuos requiere un tratamiento diferenciado para cada tipo de residuo (urbanos, peligrosos, inertes, residuos de envases, pilas, etc.). Junto a esta sectorialización «por categoría de residuos», existe otro tipo de sectorialización referida a específicas actividades o instalaciones de gestión (instalaciones de incineración de residuos, vertederos, traslados transfronterizos de residuos) o de las consecuencias de esta gestión (responsabilidad civil derivada de la gestión de residuos, contaminación de suelos). Y todas estas disposiciones que tienen como objeto principal los residuos, deben ponerse todavía en relación con otras normativas reguladoras de materias o sectores conexos con los residuos (2). Esta inevitable sectorialización hace más necesaria que en otros casos la presencia de una ley cabecera de grupo que de coherencia al mismo, que lo inspire e informe, de manera que es en ella donde puedan buscarse los principios generales que dan unidad al grupo normativo. En definitiva, la norma cabecera del grupo normativo de los residuos ha de recoger el régimen común, directa o supletoriamente, aplicable a todos los residuos. Hasta ahora en España ese régimen común era, como señaló Martín Mateo, el ordenamiento regulador de los residuos urbanos (3), constituido por la Ley 42/1975, de desechos y residuos sólidos urbanos (en adelante, LDRSU). La normativa comunitaria va a requerir ahora que esa norma común sea una norma referida genéricamente a todos los residuos. b) Por otro lado, la modificación casi total Directiva 75/442/CEE, de 15 de julio, relativa a los residuos, por la Directiva 91/156/CEE, obligaba a dictar a España una ley general (que no ley-marco) de residuos. La transposición que se hizo de dicha Directiva con ocasión de la entrada de España en la Comunidad Europea (mediante el Real Decreto Legislativo 1163/1986, de 13 de junio que modificó la LDRSU de 1975) fue ya claramente insuficiente. Esta insuficiencia se agravó con la modificación de 1991 y, a pesar de todo, no se aprovechó la ocasión para poner al día la legislación de residuos. Siete años después de la modificación, cinco años después de que terminara el plazo concedido para su transposición (que terminaba el 1 de abril de 1993) y habiendo sido ya condenada España por el retraso en la transposición (STJCE de 5 de junio de 1997), finalmente el 21 de abril de 1998, se aprueba la Ley de Residuos (4). 1. 2. La decepcionante Ley de Residuos Después de la larga espera la decepción. Con cierta generosidad Martín Mateo se ha referido a esta Ley diciendo que los que la han llevado a cabo «no ingresarán en el Parnaso Jurídico que acoge a los hacedores de las grandes Leyes administrativas. La Ley 10/1998 (...) no incorpora un impecable curso de impetuosos silogismos, su imagen es más bien la de un pastueño meandro que va sorteando pausadamente los obstáculos que encuentra en su camino» (5). En efecto la decepción es grande, pues la tan esperada Ley de Residuos es una ley inacabada o incompleta; una ley nada original sino más bien continuista y, en algunos aspectos excesivamente retórica; además de técnicamente deficiente. Veamos en qué me apoyo para utilizar estos calificativos. a) Incompleta o inacabada: cuando en una ley de cuarenta artículos pueden encontrarse cerca de una veintena de remisiones al desarrollo reglamentario (además de las alusiones expresas a las eventuales normas adicionales de protección de las Comunidades Autónomas) la sensación que da es que se trata de una ley incompleta; una ley que llena de agujeros negros el ordenamiento de los residuos. b) Continuista y poco innovadora: los principios que incorpora no revisten ya ninguna novedad. Son principios que aparecen ya en la décadas de los 80 en los Programas comunitarios de acción en materia ambiental y que se positivizan en la Directiva 91/156/CEE. Pero además el impacto que podía haber tenido esta Ley en nuestro ordenamiento se ha visto anulado por el retraso con el que ha llegado, que ha permitido que otras normas estatales (como la de las pilas o la de los envases y residuos de envases) y, sobre todo, la normativa autónomica se hayan adelantado a incorporar los nuevos principios de la política de residuos. Por lo demás apenas nada nuevo aporta la Ley de Residuos. El retraso de la ley se quería justificar en ocasiones con los propagandísticos anuncios de que se iba a ir más allá de la Directiva, pero al final esos anuncios eran fuegos de artificio, ya que la LR se ha quedado en una mera transposición de la Directiva. Sólo podrían salvarse las disposiciones sobre producción de residuos (que adopta básicamente los criterios de la Ley de envases) y a los suelos contaminados (cuestión que seguramente merece una legislación propia y no solo dos artículos en la legislación general de residuos). c) Retórica: no se trata sólo de que muchas de las disposiciones legales se remitan al desarrollo reglamentario para su concreción o supongan meras habilitaciones al Gobierno que libremente decidirá si pone en marcha o no las medidas. Se trata de algunos preceptos parecen recoger meras previsiones o deseos bienintencionados o bien consignan deberes genéricos sin ningún tipo de sanción ni posibilidad de control por parte de los ciudadanos. El ejemplo más significativo en este aspecto es el consignado en el artículo 11.2: «Todo residuo potencialmente reciclable o valorizable deberá ser destinado a estos fines, evitando su eliminación en todos los casos posibles». Fácilmente se comprueba que este es un deber de difícil exigencia por no quedar claro ni a qué residuos se refiere (ya que potencialmente aprovechables son todos los residuos), ni quién es el obligado (parece que es el poseedor, pero en el caso de los urbanos ¿lo serían los municipios?), ni cuál es la consecuencia del incumplimiento, ni quién ni cómo puede exigirse el cumplimiento de un deber que, en su literalidad, supondría terminar con casi todas las instalaciones de eliminación de residuos. Otras normas que podrían incluirse en este apartado son la del nuevo servicio obligatorio de recogida selectiva (al que luego me referiré) y la relativa a que las Administraciones públicas promuevan «el uso de materiales reutilizables, reciclables y valorizables, así como de productos fabricados con material reciclado que cumplan las especificaciones técnicas requeridas, en el marco de la contratación pública de obras y suministros» (art. 26.2) (6). d) Técnicamente deficiente. Lo es por muchos motivos. En primer lugar por sus incorrecciones semánticas (como incorporar el incorrecto además de feo término de «valorización» en vez del correcto y tradicional en nuestra legislación de «aprovechamiento» de residuos) (7) y sus deslices sintácticos (como cuando en ocasiones arts. 7.1,a) y 20.1 plantea como operaciones distintas el reciclado, la reutilización y la valorización, cuando es obvio que las dos primeras son formas de valorización). Y en segundo lugar por las incorrecciones de técnica jurídico-legislativa podemos encontrar definiciones de términos [como la de estación de transferencia o la de vertedero, letras ñ) y o) del art. 3 LR] que luego no vuelven a ser utilizados en el resto del articulado de la ley; así como la existencia de normas superfluas por innecesarias, como el artículo 20.4 que recoge la evidente posibilidad de que las entidades locales realicen la gestión de residuos urbanos «directamente o mediante cualquier otra forma de gestión prevista en la legislación sobre régimen local» (precepto que se ha querido conservar no se me alcanza el porqué de la LDRSU); o la previsión de la Disposición Adicional 6ª, acerca de que las Comunidades Autónomas podrán redistribuir las competencias que le asigna la ley entre sus distintos niveles institucionales. Si al último grupo de reproches los juristas estamos ya casi resignados a aceptarlos por la normalidad con la que aparecen (no en vano el BOE ha sido calificado por Lázarro Carreter como «receptáculo de impericias idiomáticas»), los otros son de más difícil aceptación. En particular por lo que se refiere a la excesiva abstracción o inconcreción de la ley, deben rechazarse aquellos argumentos que pudieran utilizarse para tratrar de justificar esa forma de legislar, argumentos que me propongo aquí mismo rebatir: Ñ El carácter de ley básica le impide ser más concreta. Podría pensarse que el carácter básico de la práctica totalidad de la ley (según la Disposición Adicional 2ª) unido a la desafortunada jurisprudencia constitucional sobre la supletoriedad ha cohibido al legislador estatal, que ha preferido dejar un gran margen de desarrollo a las Comunidades Autónomas. Sin embargo de las numerosas remisiones efectuadas a la reglamentación estatal, se deduce que el legislador básico entiende que no ha agotado su competencia normativa básica. De hecho por las continuas llamadas al reglamento para que desarrolle sus genéricas previsiones, parece que estemos más ante ley de bases (sin delegación recepticia, claro está) que ante una ley básica. Ñ La flexibilidad requerida por el Derecho ambiental. La adaptación de las categorías de residuos a las de la Comunidad Europea o la actualización de multas (Disposición Final 3ª), la previsión de utilización de las mejores tecnologías disponibles, etc. justifican el recurso a la remisión reglamentaria, pero no otras remisiones que vacían de concreción las previsiones legislativas. Una cosa es flexibilidad y otra muy distinta ausencia de regulación. Ñ Se trata de una ley general sobre residuos que no debe entorpecer la regulación de las diversas especies de residuos. Tampoco es ésta una razón que justifique la excesiva abstracción de LR ya que su vocación generalista no es incompatible con la proclamación de su supletoriedad respecto de determinados tipos de residuos (artículo 2.2) y su aplicación en general a todo tipo de residuos (salvo los excluidos por el artículo 1), de modo que la regulación específica puede desplazar a esta regulación general (8). No siendo este el lugar ni el momento para un análisis completo de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de residuos (9), me referiré sólo a tres aspectos concretos: la jerarquización de objetivos; el control de la gestión de residuos; y algunos aspectos de las competencias y servicios locales sobre residuos.

La jerarquización de objetivos de la política de residuos 2. 1. Concepto y positivación del principio en la normativa comunitaria

La LR recoge, como no podía ser menos, los principios informantes de la política y gestión de los residuos (10). Estos principios incluyen, evidentemente, a los principios generales del derecho ambiental, y además a otros principios particulares de este sector, ya sean originales ya sean derivados de aquéllos otros más generales (11). Todos ellos son recogidos y asumidos por la LR, como el principio de prevención que, en materia de residuos equivale, como dice el art. 3.d) LR «a evitar la generación de residuos o a conseguir su reducción, o la de la cantidad de sustancias peligrosas o contaminantes presentes en ellos» (arts. 7, 9 y 25 LR); el principio del contaminador-pagador (arts. 7, 11.3, 30 y 31); los principios de autosuficiencia y proximidad (art. 16); etc. Uno de los principios particulares más importante es el de la jerarquización de objetivos de la política de residuos al que me voy a referir aquí. La consideración global de los residuos desde su producción hasta su destrucción o eliminación final supone una concepción sistémica de la producción y gestión de los residuos, acogida ya en la derogada LDRSU y en el Programa 21 de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo, el cual, postula la necesidad de aplicar el «concepto de gestión integrada del ciclo vital» de los residuos para lograr la conciliación entre la protección ambiental y el desarrollo. Ese «ciclo completo de los residuos» no se refiere exclusivamente a los residuos sino a una realidad más amplia, como es el sistema cíclico de los materiales que integra tanto a los productos generadores de residuos como a los propios residuos una vez generados (12). Este macrosistema de los materiales comprende, a su vez, el sistema lineal, no cíclico de la gestión de los residuos, concepto que alude a la estrecha interrelación que existe entre las diferentes fases que atraviesan los residuos desde su generación hasta su eliminación final (13). Esta concepción sistémica del ciclo de los residuos al poner de relieve las interconexiones y dependencias que se producen entre la producción y la gestión de residuos y, dentro de ésta, entre las distintas actividades de gestión, ha permitido la jerarquización de las distintas opciones que presenta la política y la gestión de los residuos. Una jerarquía de objetivos en la política de residuos equivale a ordenar mediante rangos distintos las diversas prioridades u opciones que presenta la gestión de residuos. Supone establecer un orden de prioridades, o lo que es lo mismo, priorizar esos objetivos u opciones. En un primer momento la eliminación segura y menos contaminante de los residuos fue la única preocupación en este ámbito. Las nuevas tecnologías y la concienciación ambiental hicieron que, primero, el aprovechamiento y luego, la reducción de la generación de residuos pasaran a ser las opciones prioritarias en la política de residuos diseñada en los Programas comunitarios de acción en materia ambiental (14). Normalmente se establece una jerarquía en tres niveles: 1º) Reducción de la generación de residuos; 2º) Aprovechamiento de residuos (reutilización, reciclaje y demás actividades de valorización); y 3º) Eliminación segura de los residuos no recuperados. Aunque dada la gran variedad de opciones y métodos técnicos para realizar cada una de esas actividades, es posible introducir otros rangos o estratificar cada uno de esos tres objetivos básicos (15). Teóricamente la jerarquización de objetivos implicaría que sólo se puede pasar de nivel cuando se ha hecho todo lo posible por alcanzar el objetivo situado en el nivel superior. Qué sea «todo lo posible» es un concepto muy relativo y circunstancial difícil de determinar. Por eso en la práctica la normativa comunitaria no impone realmente una jerarquía, sino que se limita a recoger estos objetivos, pero sin establecer un deber concreto, salvo la volátil obligación de fomentar las operaciones que conduzcan a la consecución de los objetivos de reducción y de aprovechamiento. Poco a poco esta situación va cambiando y ya se empiezan a establecer porcentajes concretos de reciclaje y reutilización. Pero salvo en estos casos y aunque la jerarquía se imponga de manera expresa, las consecuencias jurídicas de una vulneración de la misma son en la práctica inexistentes (16). La jerarquización de objetivos opera, por tanto, como una directriz o un principio que orienta, informa y anima la actuación normativa y gestora de los poderes públicos que tienen encomendadas competencias en materia de residuos. Se ha achacado, no obstante, a la directiva 91/156 que ella misma contradice la jerarquía de opciones, por ella misma predicada, «al otorgar una prioridad al menos temporal a la creación de la infraestructura necesaria para la eliminación necesaria para la eliminación inofensiva de los residuos». Se produce así una divergencia entre los principios de la política de residuos y los instrumentos normativos que tratan de plasmarla, los cuales se han limitado a implantar lo que ha se ha denominado la «cultura del control» de la gestión de los residuos cuando «el problema de los residuos no es su gestión, sino que son los residuos su producción» (17). En mi opinión una directiva marco sobre residuos poco más puede hacer que someter a control las actividades de gestión de residuos y encomendar a los Estados el fomento de la reducción y el aprovechamiento de residuos. Los instrumentos empleados para la política de residuos prácticamente se han reducido hasta el momento a los de carácter normativo, cuando son los instrumentos económicos, los de mercado y los horizontales los llamados a conseguir los objetivos de la política de residuos. Y en cualquier caso la adopción de medidas comunitarias sobre estos objetivos debe venir determinada en otras normas que se refieran bien a los productos, a los procesos industriales, o a determinados residuos, tal y como ya está empezando a hacerse (véase la normativa de envases y residuos de envases o la de las pilas y, más concretamente, el artículo 3 de la Directiva 96/61/CE, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación).

2. La jerarquización de objetivos en la normativa autonómica y en la Ley 10/1998 de residuos A) La adopción teórica del principio

En nuestro país la normativa de las Comunidades Autónomas había recogido esta jeraquía de objetivos en ese sentido orientador, como en Cataluña (art. 12 de su Ley de residuos) o en La Rioja (art. 4.2 de su Decreto de la gestión de residuos sólidos urbanos). La Ley 10/1997, de 22 de agosto, de residuos sólidos urbanos de Galicia va mucho más allá. Después de recoger como objetivos de la acción de las Administraciones gallegas la reducción, el aprovechamiento y la eliminación segura (art. 5) y de prever medidas de fomento de la reducción (art. 6) declara que «para la valorización de los residuos se promoverán, de forma jerárquica, las siguientes opciones de tratamiento de los residuos, siempre que los mismos no puedan ser objeto de reducción en origen: a) La recogida selectiva de todos aquellos componentes susceptibles de ser reutilizados o reciclados. b) La separación, previamente al comienzo del tratamiento, del resto de componentes que, aun no siendo recogidos selectivamente, puedan ser objeto de reciclado o recuperación. c) La preparación de la fracción no reciclable para su uso como combustible en condiciones que no deterioren el medio ambiente» (art. 7.1). Esta previsión todavía es insuficiente ya que falta concretar qué residuos son reutilizables, reciclables y, en definitiva, cuáles son los residuos o fracciones no valorizables que son los únicos que se pueden destinar a la eliminación (art. 8). Por eso dispone el artículo 7.4 que «los diferentes sistemas de valorización deberán estar refrendados por el Plan de gestión de residuos sólidos urbanos, el cual marcará los objetivos para cada uno de ellos». Esta inevitable remisión al Plan no es una remisión al vacío porque la legislación gallega ha sido una de las que mejor ha regulado este tema, en contraste sobre todo con la legislación estatal, y dedica aproximadamente una tercera parte de su contenido al Plan de gestión de residuos urbanos de Galicia. Un Plan que no va a consistir en una mera declaración de intenciones o en una previsión de inversiones sino que será de obligado cumplimiento (art. 17) hasta el punto de que los municipios están obligados a modificar los planes urbanísticos si es necesario para su adaptación al Plan de gestión de residuos urbanos (art. 23.2) (18). La nueva LR es desde luego mucho más tímida que la Ley gallega. Su artículo primero asume la jerarquía de objetivos al indicar que uno de sus objetivos es «fomentar , por este orden, su reducción, su reutilización, reciclado y otras formas de valorización». Las obligaciones relativas a la puesta en el mercado de productos generadores de residuos y el régimen jurídico de la producción (arts. 7, 8 y 9) tienen en cuenta el principio de prevención o reducción de la generación de residuos (19), pero en el primero de los supuestos queda en manos de los reglamentos que apruebe el Gobierno, sin perjuicio de lo que disponga la legislación autonómica (art. 7.1). B) Medidas para la puesta en práctica de la priorización en la nueva Ley de Residuos Aunque en general toda la Ley de Residuos está inspirada por el principio de priorización de objetivos, además del reenvío a la normativa futura, la LR impone dos nuevos deberes para la puesta en práctica del principio de priorización de opciones: por un lado, la recogida selectiva, y por otro, el deber de aprovechar los residuos que potencialmente sean aprovechables. a) La recogida selectiva se configura como servicio de prestación obligatoria por parte de los municipios de población superior a cinco mil habitantes: «Los municipios con una población superior a 5.000 habitantes estarán obligados a implantar sistema de recogida selectiva de residuos urbanos que posibiliten su reciclado y otras formas de valorización. No obstante en materia de residuos de envases se estará a lo dispuesto en la normativa específica correspondiente» (art. 20.3) . Sin embargo no se especifican los residuos que deben ser objeto de recogida selectiva. La amplitud del concepto de recogida selectiva [«el sistema de recogida diferenciada de materiales orgánicos fermentables y de materiales reciclables, así como cualquier otro sistema de recogida diferenciada que permita la separación de los materiales valorizables contenidos en los residuos», según el artículo 3, m)] permite que éste servicio sea prestado de muy diversas maneras, de manera que le resultaría muy fácil para los municipios cumplir con esta obligación legal, exigible por los vecinos a tenor del artículo 18 de la LBRL, mientras no se concreten los residuos que deben ser objeto de la recogida selectiva. Una vez más la previsión legal de la Ley de Residuos queda en el aire y aplazada a lo que dispongan las normativas de residuos específicas y los planes de gestión autonómicos. Hasta el momento sólo la legislación catalana había establecido la obligatoriedad de este servicio (20). En cualquier caso la implantación del servicio no será exigible hasta el 1 de enero del año 2001 (Disposición Transitoria 3ª). b) El artículo 11.2 de la LR dispone que «todo residuo potencialmente reciclable o valorizable deberá ser destinado a estos fines, evitando su eliminación en todos los casos posibles». Ya me he referido anteriormente a la dificultad de lograr la exigencia de este deber por quedar sin concretar ni los sujetos obligados por el mismos, ni la sanción por el incumplimiento, ni sobre todo, el objeto del deber (los residuos potencialmente valorizables). Le falta además su lógico complemento que sería la prohibición de eliminación de estos residuos que admiten una posibilidad de aprovechamiento. Hoy en día el desarrollo tecnológico permite que potencialmente todo residuo urbano sea en alguna medida aprovechable (sobre todo si consideramos la incineración como forma de aprovechamiento). Podría pensarse que estamos simplemente ante la enunciación de un principio o de una simple indicación de preferencias sin que el legislador haya querido realmente establecer un deber jurídico en sentido estricto. Sin embargo la Disposición Transitoria 3ª dispone que «lo establecido en el artículo 11.2 no será de aplicación a los residuos peligrosos hasta el día 1 de enero del año 2000». A sensu contrario, esto significa que es de aplicación a los residuos no peligrosos desde la entrada en vigor de la Ley. Es decir que desde ese momento tanto los residuos urbanos orgánicos, como el papel, el cartón, el vidrio, el aluminio, los metales férreos, los neumáticos, todos los tipos de plásticos, los residuos inertes o de la construcción, los residuos de jardían y las maderas (por mencionar simplemente los residuos urbanos más comunes y de fácil aprovechamiento) deberían estar siendo aprovechados y en ningún caso depositados en vertederos. Como dije anteriormente serán las normas relativas a tipos particulares de residuos las que podrán establecer deberes concretos de aprovechamiento con el que dar debido cumplimiento a la jerarquía de opciones, como ha ocurrido ya con la normativa de las pilas y acumuladores eléctricos y con la Ley de envases y residuos de envases. La propia LR alude a la posibilidad de que el Gobierno establezca «objetivos de reducción en la generación de residuos, así como de reutilización, reciclado y otras formas de valorización obligatoria de determinados tipos de residuos» (art. 6). Por lo que se refiere a los instrumentos económicos y financieros para la consecución de estos objetivos volvemos a toparnos con la abstracción de la LR y uno más de sus muchos reenvíos a lo que establezcan en el futuro las Administraciones públicas. Así el artículo 25 señala que éstas «podrán establecer las medidas económicas, financieras y fiscales adecuadas para el fomento de la prevención, la aplicación de tecnologías limpias, la reutilización, el reciclado y otras formas de valorización de residuos, así como para promover las tecnologías menos contaminantes en la eliminación de residuos». Y el artículo siguiente se limita a la mera previsión del establecimiento de ayudas y subvenciones, de la creación de sistemas de depósito, devolución y retorno, así como de la posibilidad de limitar la entrada en el territorio nacional de residuos destinados a la valorización (21). A continuación me referiré al control de la gestión de los residuos urbanos. Anteriormente aludía a que se critica en ocasiones la «cultura de control» de la gestión de residuos cuando lo importante es la prevención. Sin embargo el control es absolutamente necesario teniendo en cuenta la producción de residuos es un fenómeno inevitable e incluso natural (22), por lo que resulta imposible llegar a la generación cero de residuos. Y producidos éstos la gestión, una gestión controlada, deviene inevitable. Téngase en cuenta además que en el momento presente es dudoso que esa cultura de control esté siendo efectivamente aplicada y mucho menos que sea perfecta. Todavía falta mucho en este aspecto. Mejorar esa aplicación repercutirá positivamente, por la interrelación entre la gestión y la producción residuos, en el objetivo de reducción de residuos. En la medida en que a dicha gestión se le vayan incorporando mayores requisitos y costes, si éstos son imputados al generador de los residuos, ya sea el comerciante, el consumidor, o la industria, parece evidente que la producción de residuos se contendrá, o en el mejor de los casos, será reducida (23).

La gestión ambientalmente racional y el control de la gestión de residuos 3. 1. Las exigencias de la normativa comunitaria

El principio de gestión ambientalmente racional (24), significa que las actividades de gestión de los residuos se deben llevar a cabo de manera que se eviten los riesgos que tales operaciones implican para la salud humana y para el ambiente natural y se neutralicen otras molestias que pudieran generar. Este principio es recogido en el artículo 4.1 de la Directiva 75/442 del siguiente modo: «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los residuos se valorizarán o se eliminarán sin poner en peligro la salud del hombre y sin utilizar procedimientos ni métodos que puedan perjudicar el medio ambiente y, en particular: Ñ sin crear riesgos para el agua, el aire o el suelo, ni para la fauna y la flora; Ñ sin provocar incomodidades por el ruido o los olores; Ñ sin atentar contra los paisajes y los lugares de especial interés. Los Estados miembros adoptarán también las medidas necesarias para prohibir el abandono, el vertido y la eliminación incontrolada de residuos. La STJCE de 23 de febrero de 1994 (as. 236/92), declaró que este artículo «no contiene ninguna exigencia particular que limite la libertad de los Estados miembros para organizar la vigilancia de las actividades allí contempladas (...) y no impone, por sí misma, la adopción de medidas concretas o un determinado método de eliminación de los residuos. Por lo tanto, no es incondicional ni suficientemente precisa y, de esta manera, no puede conferir derechos que puedan ser invocados por los particulares frente al Estado». En definitiva, concluye el TJCE que el artículo 4 de la Directiva «no confiere a los particulares derechos que deban ser protegidos por los órganos jurisdiccionales nacionales». El principio se ha traducido, por un lado, en la prohibición general del vertido incontrolado de los residuos prohibición que han reiterado todas las directivas relativas a residuos especiales (25) y que se complementa con la obligación de todo poseedor de residuos de remitirlos a un recolector privado o público o a una empresa que efectúe las operaciones de valorización y eliminación, o que se ocupe él mismo de la valorización o eliminación de sus propios residuos (art. 8 de la Directiva 75/442). Por otro lado el principio se ha concretado en la sujeción a un control administrativo, previo y de funcionamiento, de todas las actividades de gestión, así como en el cumplimiento de la normativa técnica sobre determinadas instalaciones de gestión que se va elaborando paulatinamente. en este sector son las formas en que se concreta este principio. Concretamente la directiva somete a autorización previa de la autoridad competente a todo establecimiento o empresa que se dedique a la valorización (artículo 10) o a la eliminación (artículo 9) de residuos. La directiva 91/156 introdujo la posibilidad de dispensar de esta autorización a la eliminación cuando ésta se efectúe en los propios lugares de producción, y al aprovechamiento en general, exigiendo en lugar de la autorización el mero registro, siempre que se cumplan las circunstancias previstas en la propia directiva (artículo 11). En cualquier caso, sometidos a autorización o registro, los establecimientos o empresas de aprovechamiento o eliminación «estarán sujetos a inspecciones periódicas apropiadas por parte de las autoridades competentes» (artículo 13). Los requisitos necesarios para la autorización, las condiciones en que se otorga, el procedimiento que debe seguirse, y la forma de realizar la vigilancia no vienen determinados por el ordenamiento comunitario. Los Estados miembros disponen de gran libertad para la determinación de estas cuestiones, falta de concreción que se comprende por tratarse de una directiva marco que se refiere a cualquier tipo de actividad de eliminación de residuos de las muchas que existen. En la mano de cada Estado miembro está la posibilidad, por tanto, de fijar en una norma los requisitos técnicos, las medidas de seguridad y demás aspectos que deberán reunir las instalaciones de eliminación para obtener la autorización. Esas condiciones podrán ser luego particularizadas para cada método de eliminación y puede que también para cada tipo de residuos objeto de eliminación, tal y como se ha realizado desde la propia Comunidad Europea con las instalaciones de incineración de residuos municipales (Directivas 89/369 y 89/429) y se prevé que ocurra pronto con los vertederos. Una última característica del control establecido por la directiva 75/442 de la gestión de residuos es la irrelevancia de la naturaleza pública o privada del sujeto que realice las operaciones de aprovechamiento o eliminación. La directiva somete a autorización previa a todo establecimiento o empresa que se pretenda realizar estas operaciones, sin que en ningún momento aluda a la naturaleza pública o privada. El TJCE en sentencia de 12 de mayo de 1987, en el «asunto Ministerio Fiscal contra Oscar Traen y otros» (as. 372 a 374/85) señala, aunque no era una cuestión controvertida en el litigio que enjuiciaba, que «cualquier actividad de gestión de residuos, sin establecer ninguna limitación en función de la condición jurídica del operador o de la frecuencia o finalidad de las actividades de que se trate» está sometida a las disposiciones de la directiva, afectando éstas a «todo operador» que realice una de las actividades de gestión. En consecuencia, todo establecimiento o empresa dedicado a estas operaciones con independencia de la naturaleza de su titular, deberá obtener para el ejercicio de la mismas la autorización de las autoridades competentes.

2. El control de la gestión de residuos urbanos en la Ley 10/1998 de residuos

El principio de gestión ambientalmente racional se recoge en el artículo 12.1 LR, transcribiendo literalmente el artículo 4 de la directiva, aunque es el artículo 12.2 LR el que establece la prohibición general del «abandono, vertido o eliminación incontrolada de residuos en todo el territorio nacional y toda mezcla o dilución de residuos que dificulte su gestión». El abandono, vertido o eliminación incontrolados de residuos son operaciones tipificadas como infracción muy grave (si son peligrosos, o si no siéndolo cuando se haya producido un daño o deterioro grave para el ambiente o se haya puesto en peligro grave la salud de las personas) [34.2, b) y c)] o grave (si no son peligrosos y no se han producido las citadas consecuencias para el ambiente o la salud de las personas) [34.3, b)]. Además estas actividades pueden incluso ser delictivas si incurren en el tipo básico de los delitos contra el medio ambiente (26). En lo que se refiere la sujeción de las actividades de gestión de residuos a un control administrativo, previo y de funcionamiento, la LR se ha limitado a incoporar lo mínimo que le exigía la directiva comunitaria. Es decir que se las actividades de valorización y eliminación de residuos quedan sujetas a la correspondiente autorización autonómica (art. 13) y el resto de actividades de gestión de residuos no peligrosos quedarán simplemente registradas ante las Comunidades Autónomas, salvo que éstas decidan someterlas también a autorización (art. 15). Se recoge la eventual dispensa de la valorización y eliminación de los propios residuos en los centros de producción que puede quedar sustituida por el mero registro cuando así lo decidan las Comunidades Autónomas, siempre que se cumplan las condiciones exigidas en la directiva (art. 14). La gran libertad que dejaba la directiva 75/442 a los Estados miembros respecto a la configuración del control de la gestión ha sido desaprovechada por el legislador español. A este respecto los principales defectos u omisiones que observo en la Ley 10/1998 acerca del control de las actividades de gestión son los siguientes: 1º. Ausencia total de regulación acerca de los requisitos subjetivos, técnicos o jurídicos necesarios para el otorgamiento de la autorización de gestor de residuos. Parece evidente que alguno de estos requisitos podía haberse incorporado como normativa básica, sin perjuicio de que para su concreción y detalle hubiera una remisión al desarrollo reglamentario y a la legislación autonómica. Hasta que se produzca la reglamentación de las instalaciones de aprovechamiento y eliminación a la que se remiten los artículos 18 y 19.4 de la LR, la determinación de las prescripciones técnicas y demás condiciones queda en manos de la discrecionalidad del órgano competente para conceder la autorización correspondiente. Existe ya una regulación de los requisitos técnicos exigibles a las instalaciones de incineración de residuos municipales (Real Decreto 1088/1992, de 11 de septiembre) y es inminente la aprobación de una Directiva sobre vertederos. La LR podía haber adelantado alguno de los requisitos más elementales que esa futura Directiva va a recoger; sin embargo ha preferido esperar. ¡Cuesta creer que en una Ley de Residuos no se imponga a los vertederos algún requisito en cuanto su equipamiento o a los lugares de implantación! (27) 2º. Omisión de cualquier fórmula de coordinación de las autorizaciones previstas en la LR con otras autorizaciones exigibles a las instalaciones de gestión de residuos. Son muchas las licencias y autorizaciones que pueden requerir las instalaciones de gestión de residuos (actividades clasificadas, aguas, contaminación atmosférica, urbanísticas, etc.) (28). Nada quiere saber la LR de esta coordinación y exige la autorización que regula «sin perjuicio de las demás autorizaciones o licencias exigidas por otras disposiciones» (art. 13.1). Sin embargo pronto se verá obligado el legislador español a buscar fórmulas de coordinación, puesto que esa descoordinación no sólo es contraria a los criterios de la lógica, sino que va en contra de la orientación actual de la normativa ambiental comunitaria y los principios que inspiran la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación. En efecto esta Directiva tiene por objetivo superar el enfoque sectorial de la prevención de la contaminación por elementos ambientales afectados o por agentes contaminantes por un enfoque integrado. Por ello regula lo que el artículo 6 de la directiva denomina el «enfoque integrado en la concesión de permisos» que supone que los Estados miembros deben tomar «las medidas necesarias para coordinar plenamente el procedimiento y las condiciones de autorización cuando en dicho procedimiento intervengan varias autoridades competentes.» (art. 7). Y en el ámbito de aplicación de esta Directiva se incluyen algunas instalaciones de gestión de residuos (29). Tampoco ha querido aprovechar el legislador para transponer, al menos por lo que se refiere a las instalaciones de gestión de residuos, la Directiva 97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo, por la que se modifica la Directiva 85/337/CEE, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. La modificación de esta Directiva supondrá para muchas instalaciones de gestión de residuos sobre todo urbanos el sometimiento a una evaluación de impacto ambiental del que hasta ahora, salvo en algunas legislaciones autonómicas (30), estaban excluidas. Todo ello no hace sino confirmar uno de los reproches que le hacía a la LR: la escasa innovación que ha supuesto y el del nulo interés demostrado por el legislador en modernizar y adaptarse lo antes posible a las exigencias comunitarias. 3º. La exención de autorización otorgada a la «gestión de residuos urbanos realizadas por las Entidades locales [que] sólo estarán sujetas a la intervención administrativa que, en su caso, establezcan las correspondientes Comunidades Autónomas, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias que sean exigibles por aplicación de la normativa vigente» (artículo 13.2). Son muchos los interrogantes que plantea este precepto. El primero quizá sea averiguar qué quiere decirse con la expresión «actividades de gestión de residuos urbanos realizadas por las Entidades locales»: ¿cualquier tipo de actividad de gestión o sólo aquéllas que consistan en servicios públicos municipales?; ¿actividades realizadas por las Entidades locales directamente o también las que realice mediante gestión indirecta? Suponiendo por mera intuición -dado que nos faltan elementos de juicio para conocer la voluntas legislatoris que el precepto en cuestión se refiere a que los servicios municipales (en su caso provinciales o mancomunados o consorciados, etc.) de gestión de residuos, cualquiera que sea el modo de gestión empleado para su prestación, están excluidos en principio de la autorización autonómica para la gestión de residuos, la segunda pregunta es ¿por qué se establece con carácter básico la exención? Es difícil aventurar una respuesta porque se aparta, por un lado, de su precedente histórico. En efecto la LDRSU de 1975 sometía en el artículo 5.1 a los vertederos particulares a autorización municipal y a los vertederos municipales a autorización de la Comisión Provincial de Servicios Técnicos o el órgano autonómico que la sustituyera (31). El mismo régimen han seguido la mayoría de la normativa autonómica como el Decreto 46/1994 de gestión de residuos sólidos urbanos de La Rioja (artículo 9) y el Reglamento de residuos de Andalucía (artículo 27). La excepción la constituye la Ley 6/1993 reguladora de los residuos de Cataluña, cuyo artículo 18.3 dispone que las obligaciones del gestor de residuos «no afectan al municipio en cuanto al servicio municipal de gestión de residuos». La influencia del legislador catalán en el legislador estatal parece clara. En cualquier caso entiendo que la directiva 75/442 no contempla esta dispensa o exención de la autorización de gestión (32). La citada STJCE de 12 de mayo de 1987, en el «asunto Ministerio Fiscal contra Oscar Traen y otros», dejó clara la irrelevancia de la naturaleza pública o privada del sujeto que realice las operaciones de aprovechamiento o eliminación a efectos de su sometimiento a autorización previa. La libertad que concedía la directiva 75/442 a los Estados era amplia, según se vio, pero no parece que alcanza a la exención de autorización a los gestores públicos de residuos municipales. En consecuencia deberemos entender el precepto en cuestión suprimiendo la expresión «en su caso», de manera que las actividades de gestión de residuos municipales «sólo estarán sujetas a la intervención administrativa que [necesariamente] establezcan las correspondientes Comunidades Autónomas». Otros muchos aspectos del control de la gestión de residuos podrían ser objeto de crítica, como es el caso de la recogida privada de residuos urbanos, del transporte de residuos, del almacenamiento de residuos (33), etc. Es de esperar que tanto estas deficiencias como a las que anteriormente me he referido sean reparadas como ha venido ocurriendo en el sector de los residuos urbanos por la legislación autonómica o, en su caso, por la reglamentación estatal a la que tantas veces alude la LR.

Un apunte acerca de las competencias locales 4. 1. El alcance reconocido a las competencias locales en la nueva Ley de Residuos.

Las basuras o residuos se han mantenido tradicionalmente en la órbita local. La asunción municipal de la gestión de los residuos producidos en su término municipal como prolongación o accesorio, en muchos casos, al servicio de limpieza de las vías públicas ha permanecido sin grandes alteraciones en la legislación de régimen local. De acuerdo con esos antecedentes la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen local formula una triple alusión a la recogida y tratamiento de residuos como ámbito material de competencias municipales (art. 25.2. l); como servicios de prestación obligatoria para todos los municipios en lo que se refiere a su recogida (art. 26.1º.a); y para los que posean una población superior a 5.000 habitantes, además, el tratamiento de residuos (artículo 26.1.b); y finalmente declarando la reserva en favor de las entidades locales de las actividades o servicios de recogida, aprovechamiento y eliminación de residuos (art. 86.3), con lo que se atribuye al sector público local algo más que una competencia o un servicio, se les reconoce la posibilidad de ejercer esas actividades servicios en régimen de monopolio, con o por oposición a la iniciativa privada (34). Son muchas las cuestiones que sugiere la Ley 10/1998 de Residuos acerca de las competencias locales. Pero lo que aquí quiero advertir es la peligrosa situación en que se encuentran las competencias municipales. A primera vista la LR parece no sólo respetar sino incluso ampliar el protagonismo municipal al establecer dos nuevos servicios obligatorios. Por un lado el de la recogida selectiva (art. 20.3) al que ya me he referido y, por otro el de la eliminación de residuos que ahora es obligatorio para todos los municipios (art. 4.3), cuando la LBRL sólo lo impone a los municipios de más de cinco mil habitantes. La LR no ha querido recomponer o reasignar las competencias locales sobre residuos. Sin embargo aunque formalmente no han variado las competencias, la LR permite una redefinición de las mismas, una lectura distinta de cómo se venían entendiendo esas competencias hasta el momento. Bajo la vigencia de la LDRSU ya me referí a la necesidad de esa redefinición de las competencias locales, redefinicion que venía exigida por la variación que se había operado en el ámbito de los residuos (35). El incremento de la cantidad y de la peligrosidad de los residuos, la concienciación ambiental, las nuevas tecnologías para la gestión de los residuos y, sobre todo, la nueva concepción sistémica de la gestión de residuos exigía un replanteamiento de la cuestión competencial (36). Lo que quiero significar con esa redefinición es que si hasta ahora, cuando a los municipios se les encomendaba la recogida y el tratamiento de los residuos, todas las decisiones relativas a los mismos eran adoptadas por ellos, desde este momento las Comunidades Autónomas van a tener que asumir competencias y adoptar decisiones que venían ejercitando los municipios, aun sin estar formalmente atribuidas a los mismos. Pues bien, como digo esta redefinición se puede apoyar ahora en la LR. El debate acerca de si la ubicación de las instalaciones de eliminación era una competencia municipal o si podían determinarla las Comunidades Autónomas en sus Planes de gestión de residuos sólidos urbanos, ha quedado resuelta en este último sentido, ya que uno de los cometidos de los planes es señalar «los lugares e instalaciones apropiados para la eliminación de los residuos» (art. 5.4). Es decir que aunque formalmente se mantengan las mismas competencias sobre esos servicios, el poder decisorio local ahora es menor, ya que se va a limitar a la mera gestión de tales servicios en la forma, con las instalaciones y en los lugares que haya decidido la Comunidad Autónoma a la que pertenezca. En definitiva la LR no ha privado a los municipios, como ha hecho la Ley gallega (37), de los servicios de recogida y eliminación de residuos urbanos. Pero de su regulación se deriva un empobrecimiento del poder decisorio local, que se podrá limitar a la mera prestación de los servicios de gestión de residuos bajo la dirección autonómica, siempre que la Comunidad Autónoma quiera ejercer esa dirección a través de su legislación y sobre todo mediante los Planes de gestión de residuos. Lo cual no sólo respeta las competencias asignadas por la LBRL sino que además está plenamente justificado por la presencia de un interés supralocal y comunitario en la gestión de residuos.

2. Los riesgos de vaciamiento competencial .

Lo que resulta más peligroso para la integridad de las competencias locales es la posibilidad de que se vacíen las competencias que siempre les ha reconocido, sencillamente mediante la reducción del propio concepto de residuos urbanos. Esto puede producirse por medio de dos vías: a) mediante la normativa específica de determinados tipos de residuos, y b) mediante la asunción autonómica de servicios públicos relativos a la gestión de determinados residuos. a) La razón de ese doble riesgo radica en el propio concepto del objeto sobre el que recaen estas competencias y servicios. Los residuos urbanos siempre se han identificado dentro del género de los residuos sólidos por exclusión: se trata de aquéllos residuos sólidos que no han sido identificados, legal o reglamentariamente, como residuos especiales por razón de su peligrosidad o de la actividad que los genera. Son los residuos sólidos que no tienen un régimen jurídico específico, son los residuos de Derecho común. La LR tampoco podía definir de otra manera los residuos urbanos y así después de definir el concepto genérico de residuo, define a los urbanos como «los generados en los domicilios particulares, comercios, oficinas y servicios, así como todos aquellos que no tengan la calificación de peligrosos y que por su naturaleza o composición puedan asimilarse a los producidos en los anteriores lugares o actividades» (art. 3, b LR). La definición de los residuos por las actividades producidas siempre debe terminar con una cláusula abierta, como en este caso ocurre con ese concepto inaprensible de residuos asimilables. Si en su día ya salieron de la competencia municipal los residuos peligrosos, ahora la sectorialización de la normativa está alcanzando ya al sector de los tradicionalmente considerados residuos urbanos, de las basuras, y ello puede redundar en perjuicio de las competencias municipales. Como los residuos urbanos se definen por exclusión (aquéllos que no tienen un régimen específico) las competencias locales pueden ir desapareciendo si en los regímenes especiales que se adopten no se asignan competencias a los municipios. Así ha ocurrido por ejemplo en la normativa sobre pilas y también en la de envases en la que las competencias locales quedan un tanto desdibujadas (38). Por otra parte en la legislación anterior, la LDRSU incluía expresamente entre los residuos urbanos a los residuos industriales y agrícolas salvo que fueran peligrosos y a los sanitarios, mientras que ahora la LR no los menciona expresamente y sólo en la medida en que sean asimilables y mientras no tengan una normativa específica seguirán siendo objeto de los servicios municipales de gestión de residuos. Y puede seguir ocurriendo incluso cuando se refieren a residuos sólidos urbanos más tradicionales. De ahí el acierto de la Ley catalana de residuos al disponer que «las categorías de residuos de origen doméstico, de comercios, oficinas o servicios que sean objeto de específica ordenación legal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5, se gestionarán según lo determinado por la citada legislación específica, la cual deberá respetar, en cualquier caso, las competencias municipales sobre dichos residuos» (art. 39). b) El otro factor de riesgo de vaciamiento de la competencia local es la posibilidad prevista en el artículo 12.3 LR, que dispone que «sin perjuicio de lo establecido en el artículo 4.3, las Comunidades Autónomas podrán declarar servicio público, de titularidad autonómica o local, todas o algunas de las operaciones de gestión de determinados residuos». Esta reserva autonómica del aprovechamiento de un determinado tipo de residuos urbanos, paralelamente significa una restricción de la reserva de la que son titulares las entidades locales según el artículo 86.3 de la LBRL. Aunque el «sin perjuicio» con el que comienza el precepto trata de salvaguardar la competencia local sobre los «servicios de recogida, transporte y eliminación de los residuos urbanos», por la vía de extraer determinados residuos urbanos de los servicios locales e incluirlos en el objeto de servicios públicos autonómicos se puede llegar a vaciar esa reserva local. Esta posibilidad que consigna ahora la LR tiene su antecedente en misma la Ley catalana que antes citaba como garante de las competencias locales. Pues bien esta Ley va más allá que la LR puesto que directamente declara servicio público de titularidad de la Generalidad el tratamiento de determinados residuos domésticos que, sin embargo, ella misma califica de especiales: «1. Se declara servicio público de titularidad de la Generalidad el tratamiento de los siguientes residuos especiales: los frigoríficos y demás aparatos que contienen clorofluorocarburos, las pilas, los fluorescentes y luces de vapor de mercurio, así como los aceites. Este servicio se gestionará preferentemente de forma indirecta. Se faculta al Gobierno de la Generalidad para incorporar nuevas categorías de residuos cuando, por exigencias legales o por razón del progreso técnico, se haga necesario. 2. La Administración de la Generalidad debe fomentar las operaciones de tratamiento de las demás categorías de residuos efectuadas por particulares y puede asumir este servicio en régimen de libre concurrencia con la iniciativa privada cuando ésta resulte insuficiente o notoriamente inadecuada» (art. 24). Esta reserva autonómica puede considerarse compatible con la LBRL sólo si cada uno de los tipos de residuos que se retraen de la reserva local reclaman efectivamente un régimen diverso del de los residuos urbanos, hasta el punto de que pueda considerarse que deban quedar fuera de su definición (las pilas y los aceites tienen incluso su propia regulación). En caso contrario, la Administración autonómica podrá actuar en el sector económico de la valorización de los residuos urbanos, pero sólo, al igual que los particulares, en tanto en cuanto no se haya declarado el monopolio local sobre la actividad. Lo que parece inadmisible en cualquier caso es el apoderamiento que efectúa en favor del Gobierno de la Generalidad para «incorporar nuevas categorías de residuos» a la reserva, y no ya de legalidad sino de constitucionalidad, puesto que incorporación puede entenderse en realidad como una nueva reserva, para lo que el artículo 128.2 de la Constitución exige que una ley sea que efectúe la reserva.

Epílogo.

Es hora de terminar estas reflexiones críticas sobre la nueva Ley de Residuos. La extraordinaria necesidad que había de una Ley de Residuos no debe ser óbice para señalar las carencias que presnta la Ley finalmente aprobada. Quizás alguien todavía tenga dudas acerca de las críticas que he realizado de la Ley. Pues bien esas dudas desparecerán si se observa el paulatino proceso de adelgazamiento o «jibarización« expresión que Parada utiliza respecto al nuevo derecho urbanístico estatal que han sufrido los diversos borradores y anteproyectos de la Ley, mucho más ambiciosos y concretos en sus previsiones. Con todo, la Ley debe ser bienvenida porque era mucha la necesidad que se tenía de ella. Además no he podido destacar los aspectos positivos de la Ley (que también los tiene) como la regulación del traslado interautonómico de residuos aplicando el principio de proximidad (art. 16); las disposiciones en torno a los suelos contaminados (arts. 27 y 28) y la regulación de las medidas provisionales que podrán adoptarse durante la tramitación de un procedimiento sancionador (arts. 39 y 40). Existen otras muchas previsiones acertadas en la Ley (régimen de la puesta en el mercado de productos generadores de residuos y obligaciones del productor de residuos) pero en las que ya se echa en falta una mayor concreción, por lo que deberá esperarse al desarrollo reglamentario para ver cómo se cumplen sus previsiones. Esta excesiva abstracción de la Ley es la que, en definitiva, impide hacer una valoración positiva de la misma. Una norma cabecera de grupo debe cumplir una triple función: orientadora, porque contiene los criterios conforme a los cuales debe ser desarrollado e interpretado; preservadora, frente a modificaciones fortuitas; y economizadora, porque mediante simples referencias a la norma cabecera se evitan las reiteraciones normativas (39). La LR cumple sólo en parte esa triple función ya que la efectividad de los principios que incorpora queda relegada a lo que dispongan el desarrollo reglamentario o la legislación de las Comunidades Autónomas, con lo que la función economizadora dudosamente se cumple. Ciertamente esas remisiones son necesarias en muchos casos, pero pienso que la LR ha abusado de ellas, probablemente obligada por la urgencia de la transposición de la normativa comunitaria. Sin embargo, realizar esa transposición limitándose incorporar lo mínimo exigido por la legislación comunitaria y aplazando para otro momento la regulación concreta que haga efectivos los objetivos de la política comunitaria de residuos, es una manera pueril de cumplir con el deber de transposición (40). Existen además abundantes precedentes para dudar de la efectividad de esas remisiones. En sus casi 23 años de vigencia la LDRSU nunca vio cumplido su mandato al Gobierno de que elaborara el Reglamento de aplicación de la ley, mandato que se reiteró en 1986, con motivo de la adaptación de la ley al ordenamiento comunitario, y que volvió a ser incumplido. Pero existe un precedente mucho más reciente. La STJCE de 28 de mayo de 1998 (asunto C-298/97, Comisión contra el Reino de España) ha condenado a España por el incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6 de la Directiva 91/157/CEE del Consejo, de 18 de marzo de 1991, relativa a las pilas y a los acumuladores que contengan determinadas materias peligrosas, al no haber adoptado en el plazo señalado los programas previstos en dicho artículo (41). Los programas y su contenido se recogieron en artículo 6 del Real Decreto 45/1996, siendo competentes para su aprobación las Comunidades Autónomas. Sin embargo las heterogéneas actuaciones operadas por algunas Comunidades Autónomas no han bastado para el cumplimiento del deber establecido por la Directiva, y no pudo evitarse la condena del TJCE. Pues bien en la Ley 10/1998, de Residuos las previsiones genéricas y las remisiones a los reglamentos estatales y a la legislación autonómica son abundantísimas. Son muchas, en consecuencia, las puertas abiertas al incumplimiento de los objetivos de la política comunitaria de residuos. Esperemos que pronto comiencen a ser cerradas por el Gobierno estatal y por los Parlamentos autonómicos.

Notas

(1) J. L. Villar Palasí, Apuntes de Derecho Administrativo, Parte General, t. I, Madrid, 1977, p. 357.

(2) A este respecto Montoro Chiner ha señalado las siguientes: la sanitaria, la de consumidores y usuarios, la urbanística, la de actividades clasificadas, la de protección civil, la de transportes y la de seguridad ciudadana (Mª. J. Montoro Chiner, «Residuos sólidos», en el vol. col. Derecho del medio ambiente y Administración local, ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 170). Para completar el bloque normativo habría que añadir, además, el resto del ordenamiento ambiental que tuvieran que ver con los residuos, como los que regulan las técnicas generales del derecho ambiental (evaluación de impacto ambiental), o los que se encargan de la protección de los distintos elementos ambientales (aguas, aire, etc.).

(3) R. Martín Mateo, Tratado de Derecho ambiental, t. II, Trivium, Madrid, 1992, p. 524.

(4) Durante la V Legislatura ya se intentó la aprobación de una Ley básica de residuos que, como en el ordenamiento comunitario, sería de aplicación general a todo tipo de residuos. Después de la redacción de diversos borradores y consultas a CCAA y los sectores interesados, finalmente no se llegó a aprobar, quizás por la disolución anticipada de las Cortes. Sobre la base de dichos borradores en 1997 se remitió a las Cortes un Proyecto de Ley de Residuos (BOCG de 5 de septiembre de 1997) que fue el que se aprobó sin modificaciones relevantes.

(5) R. Martín Mateo y J. Rosa Moreno, Nuevo ordenamiento de la basura, Trivium, Madrid, 1998, p. 11.

(6) Alguna acogida ha tenido ya, aunque limitada al Ministerio de Medio Ambiente, por la Orden de 14 de octubre de 1997 por la que se fijan los criterios de modificación de los Pliegos de Cláusulas Administrativas particulares que han de regir la contratación del Ministerio de Medio Ambiente. Sobre este tema y sus implicaciones véase A. Pérez Moreno, «La cuestión medioambiental, factor prioritario en la regulación de las obras y servicios públicos», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 10, 1997, p. 11 y ss.

(7) Como denuncié en su momento (J. F. Alenza García, El sistema de la gestión de residuos sólidos urbanos en el Derecho español, INAP-BOE, Madrid, 1997, p. 174 y ss.), según el Diccionario de la lengua española «valorizar» significa reconocer o estimar el valor o mérito de algo o alguien, o bien aumentar el valor de una cosa. «Aprovechar», en cambio, significa emplear útilmente alguna cosa, hacerla provechosa o sacarle el máximo rendimiento. Por tanto semánticamente es preferible el término aprovechamiento puesto que las operaciones que con él se designan no tratan de aumentar el valor de los residuos sino que tratan de extraer de ellos los recursos que en sí contienen. Si se quiere el efecto del aprovechamiento de los residuos de hacerlos provechosos sería su valorización el aumento de su valor. O lo que es lo mismo la valorización sería la consecuencia de que los residuos se puedan aprovechar. Aprovechamiento es el término que usaba la LDRSU y la legislación riojana. Valorización es el utilizado en el ámbito comunitario e internacional, de donde se ha importado a nuestro ordenamiento, primero en la Ley de envases y residuos de envases y luego en la LR, así como la ley catalana de residuos. Caso curioso es el de la legislación andaluza que acoge ambos vocablos. Martín Mateo también considera preferible el término aprovechamiento (Nuevo ordenamiento de la basura, cit., nota 95, en p. 53).La razón de utilizar este y otros términos inapropiados radica, como ha advertido Montoro Chiner, a que la evolución conceptual en el campo de los residuos tiende acentuar su aspecto económico, de manera que ahora «el lenguaje de los residuos se aproxima al lenguaje de la economía» («Residuos sólidos», en el vol. col. Derecho del medio ambiente y Administración local, cit., p. 166). Se habla así de minimización, en vez de reducción; de valorización, en vez de aprovechamiento.

(8) Como ha señalado Santamaría Arinas respecto a la Directiva 75/442, la función que está llamada a cumplir respecto a la normativa específica de determinadas categorías de residuos es de supletoriedad y complementariedad, R. J. Santamaría Arinas, Administración pública y prevención ambiental: el régimen jurídico de la producción de residuos peligrosos, IVAP, Bilbao, 1996, p. 210.

(9) Para un análisis más completo véase el citado de R. Martín Mateo y J. Rosa Moreno, Nuevo ordenamiento de la basura, Trivium, Madrid, 1998, y el de S. Garrido de las Heras, Regulación básica de la producción y gestión de residuos, Fundación Confemetal, Madrid, 1998, éste con contenidos más descriptivos y sin apenas análisis crítico.

(10) Sobre la aplicación de los principios comunitarios en materia ambiental al ámbito de los residuos véase J. P. Hannequart, El derecho comunitario en materia de residuos, PPU, Barcelona, 1996, p. 67 y ss.

(11) Sobre estos principios particulares del ordenamiento de los residuos me ocupado en El sistema de la gestión de residuos sólidos urbanos en el Derecho español, INAP-BOE, Madrid, 1997, p. 290 y ss.

(12) El ciclo del balance de los materiales se ha descrito de la siguiente forma por Edmunds y Letey: «Las materias primas se procesan de forma conveniente para obtener de ellas unos bienes deseados, que son de utilidad para el ser humano. En este proceso de manufactura se producen algunos desechos y residuos. Puede ocurrir también que decrezca en alguna manera la utilidad del propio bien fabricado y que él mismo se convierta en desperdicios. Los residuos resultantes, en definitiva, pueden acumularse, descomponerse o transformarse en materias primas para regenerar el ciclo. La mayor parte de las materias primas han sido lo suficientemente abundantes como para que el proceso de reconversión (reciclaje) haya sido mínimo hasta ahora. Por tanto, en su mayor parte, los desechos o se acumulan o se descomponen. Puesto que de esta manera el ciclo no es completo, se produce un agotamiento progresivo de los recursos naturales». S. Edmunds y J. Letey, Ordenación y gestión del medio ambiente, IEAL, Madrid, 1975, p. 217.

(13) J. F. Alenza García, El sistema de la gestión de residuos sólidos urbanos en el Derecho español, INAP-BOE, Madrid, 1997, p. 290 y ss.

(14) El II Programa comunitario de acción en materia ambiental dio el primer paso en la jerarquización de las distintas opciones de la política de residuos al referirse a la necesidad de adoptar una política global de prevención, de recuperación y de eliminación de los residuos. Todavía no se habla aquí de jerarquía ni tampoco en el III Programa que alude a estas opciones como «objetivos directores». Sin embargo y aunque de manera implícita había ya una cierta ordenación de los distintos objetivos, no es hasta la Resolución del Consejo de 7 de mayo de 1990 cuando comienza a establecerse una jerarquía entre los objetivos de modo que la reducción de residuos es un objetivo que queda situado por delante de la recuperación y de la eliminación de residuos. El V Programa habla ya expresamente de una «jerarquía de opciones de gestión de residuos» y el Programa 21 de una «jerarquía de objetivos».

(15) Así lo hace, por ejemplo, el V Programa comunitario de política y actuación en materia de medio ambiente y desarrollo, al referirse al papel de las administraciones regionales y locales en la gestión de los residuos dice que «si se aplica una jerarquía a la gestión de residuos reducción, reutilización y reciclado, combustión para la obtención de combustible, eliminación por incineración y depósito en vertederos podrán reducirse los problemas que plantea la eliminación de residuos y se ahorrará energía y materias primas». La misma jerarquización establece en los objetivos que,respecto a los residuos urbanos, recoge en el cuadro 14: «prevención de la generación de residuos; maximizar el reciclado y la reutilización del material; eliminación segura de todos los residuos que no puedan reciclarse o reutilizarse, en el siguiente orden de prioridad: utilización como combustible, incineración, vertido».

(16) Así lo ha manifestado por ejemplo Krämer: «no hay jerarquía jurídica entre los diferentes objetivos. La preferencia otorgada por los textos a tal o a cual objetivo no tiene consecuencias jurídicas en el sentido de que la promoción de tal o cual objetivo por un Estado miembro constituya una infracción a las obligaciones que se deriven del derecho comunitario». L. Parejo Alfonso, L. Krämer y otros, Derecho medioambiental de la Unión Europea, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 234 y 235. Y de ella no se derivan derechos subjetivos para los particulares que permitan exigir la efectividad de dicha jerarquía. Cafari Panico ha advertido que la normas del artículo 4 de la directiva 75/442 no es una norma incondicional ni suficientemente precisa como para reconocer derechos subjetivos en este ámbito. R. Cafari Panico, «Developments in the EEC regulations on municipal solid waste», en el vol col. The management of municipal solid waste in Europe, (ed. A. Quadrio Curzio, L. Prosperetti, y R. Zoboli), Elsevier, Amsterdam, 1994, p. 141 y ss.

(17) S. Fernández Ramos, «La política comunitaria sobre residuos: aspectos jurídicos generales», Revista de Derecho Ambiental, núm. 11, 1993, p. 84 y pp. 130 a 132.

(18) Sobre los problemas de ubicación de los vertederos véase R. J. Santamaría Arinas, «Los residuos y la planificación urbanística», en Revista de Derecho Urbanístico, núm. 147, 1996, p. 151 y ss.

(19) En esta materia resulta fundamental R. J. Santamaría Arinas, Administración pública y prevención ambiental: el régimen jurídico de la producción de residuos peligrosos, IVAP, Bilbao, 1996, p. 210.

(20) La mayoría de las normas autonómicas se habían limitado a una mera previsión de fomento de la recogida selectiva (art. 41.b de la Ley andaluza de protección ambiental) o la futura imposición de la misma (art. 6 del Decreto riojano de gestión de residuos sólidos urbanos). Sólo en Cataluña había establecido la recogida selectiva con carácter obligatorio. Y lo hace a través de dos fórmula distintas: por un lado estableciendo la obligación para los municipios de más de cinco mil habitantes de implantar la recogida selectiva, obligatoria de los residuos orgánicos, y voluntaria de vidrio, papel y cartón, plásticos, pilas, metales y otras materias (artículo 47). Por otro lado ordena la implantación de un servicio de desechería para determinados residuos (artículo 46). Este servicio consiste en la implantación de una o varias plantas de acogida de residuos urbanos. Entre los residuos urbanos que deben acogerse en dicho servicio distingue el anexo III de la Ley, los residuos domésticos, comerciales, de oficinas y servicios de carácter ordinario (papel y cartón, vidrio, plásticos, chatarra y metales, madera, textiles y electrodomésticos que no contengan sustancias peligrosas) y los residuos urbanos que presenten alguna característica que los haga especiales (medicamentos, fluorescentes, neumáticos, baterías, disolventes, pinturas, barnices, pilas y electrodomésticos que contengan sustancias peligrosas). Finalmente se prevé la posibilidad de que la Generalidad imponga a los municipios un servicio de recogida selectiva de residuos particulares (art. 8).

(21) Ciertamente la LR se muestra muy pobre en este aspecto cuando uno de sus borradores (yo manejo el de 18 de enero de 1996) además de las ayudas y subvenciones prevía la creación de un Fondo Ambiental de Residuos y creaba, incluso, un impuesto sobre eliminación de residuos.

(22) R. Martín Mateo y J. Rosa Moreno, Nuevo ordenamiento de la basura, cit., p. 17 y ss.

(23) También lo ha entendido así Fernández Ramos: «todos los aspectos de la política sobre residuos están estrechamente interrelacionados entre sí. En efecto, si al menos respecto a los residuos de la industria se establece una prohibición de la exportación de residuos al tercer mundo y se hace efectiva dicha prohibición, y si a la vez se prohíbe el vertido de residuos al mar y se aplica estrictamente esta interdicción, y si además se controla efectivamente que la eliminación de los residuos en la Comunidad se efectúa de conformidad con las normas de protección del ambiente no de un modo incontrolado, y de todo ello se responsabiliza por mecanismos de imputación objetiva al productor de los residuos, éste al tener que asumir los costes reales de la eliminación de los residuos vendrá indirectamente abocado a minimizar su producción de residuos. De este modo, una eficaz intervención sobre la eliminación de residuos la fase final del ciclo puede conducir a una significativa prevención en la generación de residuos y/o a su revalorización». S. Fernández Ramos, «La política comunitaria sobre residuos: aspectos jurídicos generales», loc. cit., p. 132.

(24) El Convenio de Basilea sobre el control de movimientos transfronterizos utiliza la expresión «manejo ambientalmente racional de los desechos» y lo define como la adopción de todas las medidas posibles para garantizar que los desechos se manejen de manera que queden protegidos el medio ambiente y la salud humana contra los efectos nocivos que pueden derivarse de tales desechos (art. 2.8). El Programa 21 habla de la «gestión ecológicamente racional».

(25) Vid. M. Campins Eritja, La gestión de los residuos peligrosos en la Comunidad Europea, Bosch, Barcelona, 1994, p. 136. Sin embargo no existe con carácter general una prohibición de utilizar determinados métodos de eliminación (sólo la directiva sobre los residuos procedentes de la industria del titanio prohibe el vertido de éstos en el mar). Existen diversos tratados internacionales relativos a la eliminación de residuos en el mar (vertido o incineración) que básicamente, establecen una serie de listas negras de sustancias cuyo vertido se prohíbe totalmente y otra de listas grises de sustancias cuyo vertido se somete a autorización. Existen también diversas propuestas comunitarias sobre eliminación de residuos en el mar que contienen una regulación similar a la internacional (sistema de listas de sustancias) y ciertas restricciones, hasta su supresión definitiva, a la incineración en el mar. Sobre estas normas internacionales y las propuestas comunitarias véase, J. P. Hannequart, El derecho comunitario en materia de residuos, cit., p. 285 y ss.

(26) La tipificación penal de estos delitos es, al menos por lo que se refiere a los residuos bastante defectuosa. Resulta que se configura como tipo específico el establecimiento de «depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas» (art. 328 CP) y sin embargo se castiga con una pena menor que el tipo básico del art. 325 CP, en el que tendría que subsumirse el establecimiento clandestino de vertederos de residuos no peligrosos.

(27) La ausencia de una regulación específica y la consiguiente discrecionalidad en cuanto a las medidas exigibles a los vertederos ha sido denunciada por la doctrina. Véase J. F. Alenza García, El sistema de la gestión de residuos ... cit., p. 764 y ss.; y R. J. Santamaría Arinas, El régimen jurídico de los vertederos de residuos, Civitas, Madrid, 1998, p. 92 y ss. (28) De ellas me ocupé con detalle en El sistema de la gestión de residuos ... cit., p. 754 y ss.

(29) Concretamente el apartado 5 del Anexo I, que recoge las actividades industriales a las que se aplica la directiva, lleva por título «Gestión de residuos» e incluye, entre otras, las siguientes instalaciones: instalaciones para la incineración de los residuos municipales de una capacidad de más de 3 toneladas por hora; instalaciones para la eliminación o el aprovechamiento de los residuos no peligrosos, tal como se definen en los Anexos II A y B de la Directiva 75/442/CEE en las rúbricas D8, D9, con una capacidad de más de 3 toneladas por hora; vertederos que reciban más de 10 toneladas por día o que tengan una capacidad total de más de 25.000 toneladas con exclusión de los vertederos de residuos inertes.

(30) Vid. J. F. Alenza García, El sistema de la gestión de residuos ... cit., p. 664 y ss.

(31) Esta alteración de la competencia para otorgar la licencia de actividad clasificada era una de las pocas novedades que añadió la LDRSU al control que había establecido el RAMINP. Véase a este respecto la STS de 12 de noviembre de 1986 (Ar. 8068), que a pesar de la claridad del artículo 5.1 LDRSU, es excepcional dentro de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

(32) En el mismo sentido R. J. Santamaría Arinas (El régimen jurídico de los vertederos de residuos, cit., pp. 87-88) niega que los vertederos de titularidad pública puedan ser dispensados del control previo a su instalación.

(33) Véase a este respecto R. Martín Mateo y J. Rosa Moreno, Nuevo ordenamiento de la basura, cit., p. 131. (34) J. M. Díaz Lema, Los monopolios locales, ed. Montecorvo, Madrid, 1994, p. 58 y ss. Esta interpretación del artículo 86.3 LBRL se está convirtiendo en la mayoritaria, véase J. F. Alenza García, El sistema de la gestión de residuos ... cit., p. 629 y R. R. Martín Mateo y J. Rosa Moreno, Nuevo ordenamiento de la basura, cit., p. 84 respecto a los servicios de gestión de residuos y con carácter más general véase J. M. Souvirón Morenilla, La actividad de la administración y el servicio público, Comares, Granada, 1997, p. 323 y ss.

(35) J. F. Alenza García, El sistema de la gestión de residuos ... cit., p. 338 y ss.

(36) Lo que no es exclusivo del sector de los residuos. Así Esteve Pardo ha señalado que la tendencia al desapoderamiento local en muchas materias ambientales debe ser contrapesado con una recomposición de la presencia y protagonismo de los municipios y otros entes locales por la vía de unas relaciones interadministrativas que garanticen su participación en la toma de decisiones que les afecten. J. Esteve Pardo, «Fórmulas organizativas y de participación municipal en la protección del medio ambiente», en el vol. col. Derecho del medio ambiente y Administración local, ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 358.

(37) La radical e incluso violenta oposición planteada a la ejecución del Plan de gestión de residuos urbanos de Galicia ha conducido al legislador gallego a privar a los municipios de las competencias sobre el servicio de eliminación de residuos. La Ley 10/1997 de residuos sólidos urbanos de Galicia la recogida y el transporte de los residuos «hasta las estaciones de transferencia o plantas de tratamiento, a partir de lo cual la titularidad de los mismos pasará a ostentarla SOGAMA como empresa pública encargada de continuar con las operaciones del proceso de gestión» (art. 26.4). La Sociedad Gallega del Medio Ambiente es la encargada «de la gestión de los residuos sólidos urbanos a partir del momento en que son depositadas en las estaciones de transferencia o plantas de tratamiento previstas en el Plan de Gestión, con las consiguientes operaciones de transporte, almacenamiento, valorización, tratamiento, comercialización y depósito contralod de los residuos» (art. 29.1). La privación a los municipios de sus competencias gestoras sobre la eliminación de residuos supone una evidente infracción a las competencias reconocidas por la LBRL y a la reserva que efectúa en favor de las entidaes locales (arts. 26.2 y 86.3), por lo que resulta patente la vulneración de la autonomía local. Cosa distinta es que las circunstancias de la gestión de residuos en Galicia en los últimos años hagan comprensible esa privación, aunque jurídicamente no la justifiquen.

(38) A. Peñalver Cabré, La regulación municipal de los residuos, Cedecs, Barcelona, 1997, p. 105.

(39) F. González Navarro, Derecho administrativo español *, 2ª ed., Eunsa, Pamplona, 1993.

(40) Sobre esta cuestión véase A. García Ureta, Transposición y control de la normativa comunitaria, IVAP, Oñati, 1998. (41) En virtud del artículo 6 de la Directiva, los Estados miembros debían establecer programas con vistas a alcanzar los objetivos siguientes: «reducir el contenido de metales pesados de las pilas y los acumuladores; fomentar la comercialización de pilas y acumuladores que contengan menos cantidad de materias peligrosas y/o materias menos contaminantes; reducir de manera progresiva, en las basuras domésticas, la cantidad de pilas y acumuladores usados que se mencionan en el Anexo I; promover la investigación sobre reducción del contenido de materias peligrosas y uso de materias sustitutivas menos contaminantes en las pilas y los acumuladores, así como también sobre los sistemas de reciclado de los mismos; eliminación por separado de las pilas y acumuladores usados que se recogen en el Anexo I».

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