STS, 15 de Julio de 2014

Dictada Orden IET/ 221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013, y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, fue publicada en el BOE de 16 de febrero de 2013 (núm.41).

La representación procesal de UNESA, mediante escrito de 16 de abril de 2013, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la citada Orden. Admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, se dio traslado al recurrente a fin de que formulara su demanda.

UNESA formalizó demanda mediante escrito de fecha 10 de julio de 2013, en el que expuso las alegaciones que creyó conveniente a su derecho, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se anule el artículo 9, y el artículo 2 apartados 2 y 4 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones de régimen especial, y condene a la Administración para que apruebe una nueva disposición que:

-Establezca unos nuevos peajes de acceso a partir de enero de 2013 que respeten el principio de suficiencia tarifaria conforme a lo argumentado en Fundamento Jurídico primero de esta demanda.

-Y reconozca el devengo de la retribución de las instalaciones de distribución en el año n+1 declarando vigentes los criterios retributivos establecidos en la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012, para el periodo de 1 de enero a 31 de diciembre de 2013.

-Y reconozca una actualización de la retribución de la gestión comercial que sea suficiente conforme a lo argumentado en el Fundamento Jurídico tercero de este escrito.

Mediante primer otrosí digo, se estima la cuantía del recurso en indeterminada. Por segundo otrosí digo solicita el trámite de conclusiones escritas.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 30 de septiembre de 2013, en el que suplicó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso con imposición de las costas a la recurrente. Por primer otrosí digo, solicita que si la Sala considera necesario el planteamiento de cuestión previa de inconstitucionalidad. En segundo otrosí digo, considera necesario el planteamiento previo de cuestión prejudicial.

Mediante decreto de 8 de enero de 2014 se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada, y no considerándose necesaria la practica de prueba, se abre el trámite de conclusiones.

Realizadas conclusiones por UNESA y por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda.

Se señaló para votación y fallo el día 1 de julio de 2014, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) interpone recurso contencioso administrativo contra el artículo 9, y los apartados 2º y 4º del artículo 2 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

En la demanda formulada por UNESA se desarrollan dos diferentes bloques argumentales: en el primero se esgrimen los motivos sobre la nulidad del artículo 9 de la Orden impugnada, precepto que censura por no respetar el principio de suficiencia tarifaria y en el segundo de estos bloques se desarrollan los argumentos dirigidos a sostener la nulidad del apartado 2 del artículo 2 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero "derivada de la inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , relativo a la retribución de la distribución, por contravenir el artículo 9.3 CE que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en conexión con el artículo 33 CE y por vulneración del derecho comunitario sobre la previsibilidad de la retribución de la actividad de distribución (Directiva 2009/72/CE de mercado interior de electricidad y Reglamento CE 714/2009 relativo a las condiciones de acceso a la red para comercio transfronterizo)"; asimismo se argumenta sobre la nulidad del apartado 4 del artículo 2 de la propia Orden IET/221/2013 por inconstitucionalidad del artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo .

El artículo 9 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero objeto de impugnación se limita a fijar los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013, estableciendo que los precios de los términos de potencia y energía aplicables a cada uno de dichos peajes de acceso -tal como quedan definidos en las normas que los regulan- continuarán siendo los fijados en el Anexo II de la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecieron a partir de 1 de abril de 2012.

Los peajes afectados son los que figuran en "el capítulo VI de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica, en el Real Decreto 647/2011, de 9 de mayo, por el que se regula la actividad de gestor de cargas del sistema para la realización de servicios de recarga energética y en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de diciembre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica".

Establece en el segundo de los apartados que los coeficientes para el cálculo de las pérdidas de transporte y distribución, homogéneas para cada peaje de acceso o tarifa, para traspasar la energía suministrada a los consumidores a tarifa de ultimo recurso y a los consumidores en el mercado en sus contadores a energía suministrada en barras de central, para 2013, a los efectos de las liquidaciones previstas en el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre y del Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, son los contenidos en el Anexo IV de la Orden.

En la demanda se plantea un argumento único para combatir la validez del artículo 9 de la Orden que se impugna , que consiste en la falta de respeto al principio de suficiencia tarifaria argumentando que existe un claro desfase entre las previsiones de ingresos y los costes que con ellos debían ser satisfechos, de manera que los peajes de acceso son insuficientes para sufragar los costes regulados del sistema eléctrico.

Indica la representación de UNESA que para la corrección del déficit previsto la Orden impugnada prevé su corrección a través de los mecanismos señalados en la Exposición de Motivos que consisten en los ingresos estimados por la subasta de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, los derivados de la aplicación de la Ley 15/2012, por la que se crean nuevos tributos y los ingresos extraordinarios derivados de la concesión de un crédito extraordinario hasta un máximo de 2.200 millones de Euros.

El argumento central de la impugnación se ciñe a esta última partida, alegando la Asociación recurrente que la aprobación de dicho crédito extraordinario no se ha producido, provocando, como consecuencia lógica, la insuficiencia tarifaria de la Orden impugnada, en la medida que establece peajes de acceso sobre una hipótesis de ingresos del sector eléctrico que no se corresponde con la realidad.

En opinión de UNESA, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo habría sobreestimado para el ejercicio 2013 el cálculo de los ingresos del sistema al prever como tales 2.200 millones de euros que se incorporarían tras la aprobación por el Ministerio de Hacienda de un crédito extraordinario (y que después no ha llegado a materializarse).

En el recurso número 102/2013 formulado por Gas Natural SDG, SA esta Sala ha examinado similares alegaciones sobre la validez del artículo 9.1 de la Orden impugnada, recurso en el que hemos dictado Sentencia el 11 de Junio de 2014 a la que hemos de remitirnos.

En aquella ocasión las alegaciones planteadas sobre el artículo 9 de al Orden se resolvieron teniendo en cuenta la doctrina que esta Sala ha sentado al respecto, esto es, que las estimaciones (de ingresos o gastos) sobre las que se calculan para un determinado período temporal los peajes deben corresponder a previsiones fundadas, no irreales, sobre unas y otras partidas. Expusimos entonces que no es motivo de nulidad de la Orden que fije los peajes el hecho de que, siendo en principio razonables aquellas previsiones y no habiéndose omitido en su cálculo factores de necesaria inclusión, los datos finales del ejercicio correspondiente diverjan de ellas.

Dijimos en el fundamento jurídico quinto de la Sentencia citada, que aborda la cuestión que ahora se suscita, lo siguiente:

En lo que se refiere a la otra partida de ingresos puesta en tela de juicio, es cierto que la Orden IET/221/2013 contemplaba una previsión de 2.200 millones de euros, que se incorporarían tras la aprobación por el Ministerio de Hacienda de un crédito extraordinario. Pues bien, dicha previsión de nuevo tenía una innegable base o apoyo en la realidad hasta el punto de que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo (en realidad, el Consejo de Ministros), tras haberla incorporado a la Orden, adoptó la iniciativa que culminaría en la aprobación de la Ley 15/2013, de 17 de octubre, por la que se establece la financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado de determinados costes del sistema eléctrico, ocasionados por los incentivos económicos para el fomento a la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables y se concede un crédito extraordinario por importe de 2.200.000.000 de euros en el presupuesto del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

La previsión, pues, no era infundada cuando estimaba que los ingresos del sistema se incrementarían, durante el año 2013, precisamente en la cantidad que la Orden IET/221/2013 -y después la Ley 15/2013- establecía para financiar los costes del sistema eléctrico. Es cierto, sin embargo, que ulteriormente, en virtud de la Disposición derogatoria única, epígrafe f), de la nueva Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2013, de 26 de diciembre), se dejó sin efecto -con carácter retroactivo al día de su publicación- la Ley 15/2013 aprobada dos meses antes, con lo que se frustró la efectividad de la previsión inicial y se dejaron de incorporar al sistema los ingresos ya consignados en cuantía de 2.200 millones de euros.

Sea cual sea el juicio que, desde otras perspectivas, pueda hacerse a esta doble aprobación-derogación tan próxima en el tiempo, lo cierto es que tampoco en este caso puede afirmarse que la incorporación, como ingresos previstos del sistema, de los 2.200 millones de euros que contemplaba la Orden IET/221/2013 respondiera a "un mecanismo artificioso [...] con la única finalidad de burlar la obligación de respeto del principio de suficiencia tarifaria". No es así, decimos, y aquella previsión -que finalmente se frustraría en el último momento por decisión parlamentaria- respondía sin duda a una apreciación fundada y razonable sobre el devenir de los ingresos del sistema, tan fundada que se convirtió en mandato parlamentario (aun cuando a la postre fuera derogado).

La traslación de la anterior doctrina de esta Sala al presente recurso determina por las razones que hemos expuesto la desestimación del planteamiento de UNESA, al no observarse en el precepto cuestionado la nulidad que se propugna por sustentarse en unas previsiones que - salvo en lo declarado en la sentencia antes reseñada que no se plantea en este proceso- respondía a una apreciación entonces fundada y razonable sobre el devenir de los ingresos del sistema.

No obstante, en lo que se refiere al crédito extraordinario, en el trámite de conclusiones indica UNESA que precisamente uno de los elementos de juicio que permitían garantizar la suficiencia tarifaria que se contemplaba en la ley 15/2013, de 17 de octubre- por la que se aprobaba el crédito extraordinario de 2.200.000 Euros para financiar determinados costes del sector eléctrico- fue eliminado de forma radical del ordenamiento jurídico mediante su derogación con carácter retroactivo a través de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. En su Disposición Derogatoria Única la Ley 24/2013, derogó con efectos desde el 19 de octubre de 2013 la Ley 15/2013 por la que establece la financiación con cargo a Presupuesto Generales del Estado de determinados costes del sector eléctrico y se concede un crédito extraordinario de 2.2000.000 Euros.

Considera la representación de UNESA que dicha disposición constituye de manera clara y manifiesta una norma retroactiva que contraviene la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de retroactividad y seguridad jurídica cuyas pautas esenciales expone en su escrito y de las que concluye que el principio de seguridad jurídica y más concretamente el de protección de la confianza jurídica son los parámetros sobre los que descansa el juicio sobre la constitucionalidad de las leyes retroactivas desfavorables.

La invocación de la citada jurisprudencia constitucional justifica que junto con la nulidad del artículo 9 de la Orden impugnada que se propugna en el suplico de la demanda, se solicite por UNESA en fase de conclusiones el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Derogatoria Única y de la Disposición Adicional Decimoctava de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico . La Disposición Derogatoria Única, por contravenir el artículo 9.3 CE que consagra el principio general de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos de los individuos y la Disposición Adicional Decimoctava, por tratarse de una norma arbitraria (9.3 CE ) y que vulnera, además, el artículo 33 CE .

El núcleo argumental que se incluye en este trámite y al que debemos dar respuesta queda reducido, pues, a examinar si se dan las condiciones para que esta Sala plantee al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad, respecto de las disposiciones Derogatoria y Adicional de la Ley 24/2013 a las que hemos hecho mención.

Consideramos, no obstante el exhaustivo análisis realizado por la representación de UNESA, que no es necesario hacer uso de la facultad de plantear cuestión de inconstitucionalidad. Las razones que, a juicio de la Asociación recurrente, deberían conducirnos al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por la vulneración de los artículos 9 y 33 CE no resultan atendibles.

En efecto, consideramos que no procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad por referirse la solicitud de planteamiento a una norma posterior, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre que no desvirtúa los anteriores razonamientos sobre la validez del artículo 9 de la Orden impugnada, dada la imprevisibilidad del devenir normativo ulterior. Ciertamente, la citada Ley 24/2013 viene a suponer la derogación de la garantía incluida en la precedente Ley 15/2013, de 17 de octubre, que establecía y garantizaba la financiación por parte de los Presupuesto Generales del Estado, hasta un máximo de 2.200 millones de Euros. Pero ni la Ley 15 /2013, ni la ulterior derogación por la Ley 24/2013 se encuentran implicadas en nuestra labor de enjuiciamiento de la Orden impugnada, ceñida a examinar la certeza y razonabilidad de las previsiones de ingresos y gastos en el momento de su elaboración, pero que no se extiende a los posteriores acontecimientos normativos, como hemos expresado. Únicamente se tomó en consideración la garantía de la inclusión de la partida en la Ley 15 /2013 para entender que en el momento de la elaboración de la Orden, los cálculos de ingresos y gastos obedecían a unas previsiones y fundadas y razonables. De manera que los ulteriores cambios normativos y los concretos efectos económicos que de la misma se derivan, y los avatares referidos a la exclusión de una determinada partida de los Presupuestos Generales del Estado inicialmente incluida, no pueden servir como parámetro de validez de la Orden impugnada ni resultan determinantes en nuestro enjuiciamiento, con arreglo a los criterios antes indicados, que se costriñe a la verificación de una estimación razonable de las partidas de ingresos y gastos en el momento en el que se elabora la Orden objeto de este recurso. De modo que procede rechazar tal planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, prevista en los artículos 163 de la CE y 35 de la LOTC , porque no se trata de una norma que resulte de aplicación en este supuesto ni resulte relevante para nuestro pronunciamiento.

El siguiente bloque argumental, como hemos reseñado, se dirige a combatir la legalidad de los apartados segundo y cuarto del artículo 2 de la Orden IET 220/2013 "derivada de la inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto -Ley 13/2012, de 30 de marzo relativo a la retribución de la distribución por contravenir el artículo 9.3 CE que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en conexión con el artículo 33 CE y por vulneración del derecho comunitario sobre la previsibilidad de la retribución de la actividad de distribución" (Directiva 2009/72/CE de mercado interior de electricidad y Reglamento CE 714/2009 relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo), y de la inconstitucionalidad del apartado 3 del artículo 5 del mismo Real Decreto-ley 13/2012 .

Se afirma expresamente por la representación de UNESA que "de la misma forma que mi representada impugnó en su demanda contra la Orden IET /843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012, - recurso número 416/2012- la inconstitucionalidad de las disposiciones del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, relativas a la retribución de la actividad de distribución, en la medida que dicho Real Decreto- ley modificó el régimen retributivo de la actividad de distribución previsto en el Real Decreto 222/2008.

Y añade que "por razones de coherencia jurídica entendemos que debe impugnarse nuevamente el Real Decreto-ley 13/2012 en la medida que determina igualmente la retribución de la distribución para 2013 establecida en la Orden impugnada en el presente procedimiento", afirmando que los citados apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 , en la medida que se aplican al período comprendido entre el día 1 de enero de 2012 y el 31 de marzo de 2012, son "retroactivos en grado máximo" y están prohibidos por la prohibición constitucional del artículo 9.3 CE .

Pues bien, al plantearse la presente impugnación en similares términos que la que se suscitó en le recurso 416/2012, y también por razones de congruencia, debemos remitirnos a los fundamentos jurídicos de la Sentencia dictada en dicho recurso de 30 de diciembre de 2013 en la que resolvimos la cuestión.

Dijimos en aquella ocasión, y ahora debemos reiterar lo siguiente:

La segunda pretensión de la demanda, aunque también se refiere directamente al artículo 3 y a la parte correlativa del anexo de la Orden IET/843/2012, lo hace sobre la base de considerar que los apartados 1, 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , a los que los preceptos reglamentarios objeto de este proceso se atienen, vulneran o bien la Directiva 2009/72/CE de mercado interior de electricidad, y el Reglamento CE 714/2009 relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, o bien "el artículo 9.3 de la Constitución que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en conexión con el artículo 33 de la Constitución ."

Frente a lo objetado por el Abogado del Estado, no hay inconveniente alguno en admitir que mediante los recursos contra una disposición general la parte actora pueda pretender la inaplicación -por ser contrario al Derecho de la Unión Europea- del Real Decreto-ley del que aquélla traiga causa, al margen de que pudiera plantearse, en su caso, además, una cuestión de inconstitucionalidad. En el presente caso no será necesario extendernos en las razones que se oponen a la tesis del Abogado del Estado -ya rechazada en otras sentencias- porque, como inmediatamente expondremos, la Sala no considera que existan las vulneraciones denunciadas.

[...] Por lo que se refiere a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 , la cuestión ha sido tratada por esta Sala al resolver, mediante la sentencia de 22 de octubre de 2013, el recurso número 389/2012 , interpuesto por "Gas Natural SDG, S.A." contra la misma Orden IET/843/2012. Debemos, pues, reproducir los fundamentos jurídicos que entonces condujeron al fallo desestimatorio y que fueron los siguientes:

" [...] Sostiene la parte recurrente, tal como se ha expuesto, que la reducción en un 75% de la retribución de las empresas distribuidoras en lo que respecta a los costes de la gestión comercial no ha sido justificada por la Administración, por lo que resulta arbitraria; que es discriminatoria, puesto que es la única partida de los componentes de los peajes que se minora en dicho porcentaje, frente al 10% en que aproximadamente se reducen las restantes partidas y porque sólo se aplica a las distribuidoras de más de 100.000 clientes; y que resulta contraria a las exigencias de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto que ésta exige que la retribución de las actividades reguladas se determine con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, así como orientados a costes, lo que no se ha justificado.

La sociedad recurrente es consciente que el artículo de la Orden cuya nulidad pretende aplica lo ya determinado por el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 , por lo que solicita que, en su caso, planteemos una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el citado precepto. Ahora bien, para ello deberíamos llegar previamente a la conclusión que la medida de reducción retributiva prevista en la Orden impugnada -y, por tanto, el referido artículo 5.3 del mencionado Real Decreto-ley del que es aplicación- es arbitraria y discriminatoria y, consiguientemente, vulneradora de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

Pues bien, la impugnación no puede prosperar. La primera imputación que la parte recurrente hace a la minoración de la retribución efectuada por artículo 3 de la Orden impugnada -e, indirectamente, al artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 del que es inmediata aplicación- es su falta de justificación por parte de la Administración y, en consecuencia, su arbitrariedad. Sin embargo, tal como pone de relieve el Abogado del Estado, en la exposición de motivos del citado Real Decreto-ley se justifica la minoración en que la mayor parte de las funciones de gestión comercial han sido asumidas por las empresas comercializadoras, en los siguientes términos:

'Asimismo se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras' (epígrafe X de la exposición de motivos).

Y, según afirma el representante de la Administración, en la memoria del propio Real Decreto-ley -que no obra en el presente expediente- se había incluido ya dicha explicación de la minoración y se detallaban las tareas comprendidas en la gestión comercial:

'[...] se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial del 75% puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto como compras de energía, facturación a clientes, gestión de impagos, costes asociados a teléfonos de atención al consumidor (a excepción de averías) son hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras' [sic]

La justificación que se ha expuesto es razonable y resulta suficiente, sobre todo habida cuenta de que la parte recurrente tan sólo opone su afirmación de falta de justificación y de arbitrariedad de la medida, pero en ningún caso se ocupa de desvirtuar dicha explicación, ofreciendo por ejemplo datos concretos y específicos que mostrasen que tales tareas de gestión comercial siguen siendo efectuadas de manera predominante y efectiva por las propias empresas distribuidoras, o cuantificando su coste superior a la retribución acordada con cuantos datos de hecho pudiese mostrar en apoyo de su tesis. Debe mencionarse también, a este respecto, que no se solicitó prueba. La falta completa de datos que contradigan la justificación de la medida acordada por el legislador y recogida por la Orden impugnada hacen fracasar la queja.

En cuanto a la alegación sobre el supuesto carácter discriminatorio de la minoración por comparación con otras actividades reguladas por un lado, y con las distribuidoras de menos de cien mil clientes por otro, tampoco puede prosperar. Como es reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de este Supremo Tribunal, para que un trato sea discriminatorio respecto de otro es preciso de que las situaciones sean equiparables, lo que desde luego no ocurre en el supuesto de autos. Respecto a la comparación con otras actividades reguladas, ya en varias ocasiones hemos rechazado alegaciones de discriminación por comparación en las condiciones legales a que están sometidas las distintas actividades dentro del sector eléctrico; en efecto, aunque integradas en un sistema que responde a unos parámetros comunes, la concreta problemática y la regulación de cada actividad puede manifestar y, de hecho, así sucede, diferencias apreciables. Basta considerar la justificación ofrecida por la Administración respecto a la minoración retributiva contra la que se recurre para comprobar que se trata de una razón específica que sólo afecta al sector de la distribución, que habría dejado de prestar en gran medida las tareas de gestión comercial a las que antes se hizo referencia.

Y en lo que respecta a la comparación con las distribuidoras de menos de cien mil clientes, sin duda se trata de una diferencia que el legislador ha entendido relevante, por la diversa entidad y capacidad tanto económica como de gestión de las grandes distribuidoras y las restantes. De nuevo aquí para fundar tal alegato no basta con aseverar que el trato diferente es discriminatorio per se, sino que la parte tendría que haber acreditado con datos sobre la gestión comercial que la diferencia entre las grandes distribuidoras y las restantes es irrelevante a los efectos de la fijación de la retribución (en cuanto a costes, a tareas desarrolladas en la actualidad, relevancia de dicha tarea en los distribuidores según su tamaño, etc.), y que, por tanto, la diferencia de trato es injustificada. A falta de cualquier dato, la mera alegación de la parte de que se ha otorgado un trato diferente a distintas entidades, las cuales presentan una diferencia objetiva como lo es el número de clientes, no acredita trato discriminatorio alguno.

Lo expuesto evidencia que esta Sala no alberga dudas sobre la alegada inconstitucionalidad (por contradicción con los artículos 9.3 y 14 de la Norma superior) del artículo impugnado de la Orden ni del 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 , razón ésta que hace que debamos rechazar tanto las alegaciones de arbitrariedad y discriminación como el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se nos solicita.

Las mismas razones excluyen la infracción de los artículos 15 y 17.1 de la Ley del Sector Eléctrico . En cuanto al primer precepto, porque la justificación de la relevancia, no desvirtuada por la parte, es razonable, objetiva y no supone discriminación, tal como se ha apuntado. En lo que respecta al artículo 17.1 de la referida Ley , porque dicha justificación supone una causa objetiva que afecta a los costes reales de la actividad de gestión comercial por parte de las empresas distribuidoras. Finalmente, en lo que toca al principio de suficiencia tarifaria, porque la propia explicación de porqué se adopta la medida controvertida ya excluye dicha vulneración -se remunera menos porque se desarrolla menos actividad-, aparte de su importe relativamente reducido en el cómputo de costes del sistema."

[...] UNESA extiende sus alegatos de inconstitucionalidad en este recurso más allá de lo que "Gas Natural SDG, S.A." lo hacía en el recurso 389/2012. Considera, en efecto, que los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 no respetan los preceptos constitucionales que ella misma cita, mientras que "Gas Natural SDG, S.A." limitaba su censura al apartado 3 de aquel artículo.

El argumento impugnatorio dirigido específicamente contra el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 se basa en que, a juicio de la recurrente, "entraña una expropiación sin indemnización -contraria, por consiguiente, al artículo 33.3 de la Constitución - del derecho que las empresas distribuidoras habían patrimonializado a cobrar, como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011". Añade Unesa que se vulneran asimismo "tanto el principio constitucional de protección de la confianza legítima como la exigencia de previsibilidad de la retribución de la distribución (comprendida la actividad de gestión comercial llevada a cabo por los distribuidores)" pues "habiéndose fijado el día 30 de diciembre de 2011 un determinado importe en concepto de retribución por la gestión comercial, era absolutamente imprevisible, supuesto que no se ha producido ningún cambio en los términos en los que tal actividad se desarrolla, que tres meses después se produjera una sustancial reducción de la retribución reconocida a la misma".

Las consideraciones que hemos trascrito en el fundamento jurídico anterior bastan, a nuestro juicio, para rechazar esta parte de la demanda. Al igual que en el recurso 389/2012 tampoco en este se ha solicitado ni practicado prueba alguna que desvirtúe la justificación de la medida acordada por el legislador, esto es, la disminución de las tareas de gestión comercial a cargo de las empresas de distribución. La medida, por lo demás, carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos y, como a continuación expondremos respecto de los demás apartados del mismo artículo 5, no tiene propiamente carácter retroactivo pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año en su conjunto, costes que corresponden a la retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes.

Es cierto, sin embargo, que el referido importe difiere del que había sido fijado a finales del año 2011, lo que no es precisamente una muestra de estabilidad regulatoria e incluso desmiente anteriores propósitos en esa dirección, pero también lo es que, tratándose de una medida amparada por un Real Decreto-ley que incluye la estimación de costes de actividades sujetas a regulación, a ella hay que estar salvo que incida en algún motivo de inconstitucionalidad, que no apreciamos.

[...] Por lo que se refiere a los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 el reproche de UNESA -y lo que justificaría, en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad- es que aplican de modo retroactivo una reducción a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2012, "cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor" y en que "aplazan, un año más, el devengo de la retribución generada por las instalaciones de distribución puestas en servicio en el año n."

Se podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva "expropiatoria" de las retribuciones ya devengadas por la actividad de distribución de energía eléctrica durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el artículo 5 del citado Real Decreto -ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente (por lo demás, configurado de modo sólo provisional por la Orden IET/3586/2011).

Es legítimo, desde esta perspectiva, que el monto final calculado para la retribución total de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes durante el año 2012 se cifre en 4.606.000 miles de euros pues dicha suma excede, con mucho, de lo ingresado por tales empresas en el primer trimestre y supone, en la práctica, que su retribución se minora "realmente" sólo para los otros tres trimestres, los ulteriores a la aprobación de la norma. De hecho, como bien afirma el Abogado del Estado, no consta que se hayan girado liquidaciones negativas en cuya virtud las referidas empresas hayan sido obligadas a devolver ninguna cantidad de las percibidas antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2012.

Tampoco incide en el vicio de inconstitucionalidad que se denuncia el apartado 1.b) del artículo 5 del Real Decreto-ley cuando dispone que "el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2". Unesa no discute tanto el fondo de dicha medida (justificada, según la Administración, por las dificultades para disponer de información detallada sobre las inversiones de un determinado año el primer día del ejercicio siguiente) cuanto su aplicación inmediata ya en el año 2012. Alegación que, sin embargo, no basta para mantener la censura de inconstitucionalidad.

En efecto, aun cuando tal previsión normativa de nuevo modifica el régimen anterior, de modo que la retribución correspondiente a las instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida a partir del 1 de enero de 2013, ello no significa que se prive a dichas instalaciones (esto es, a las puestas en servicio durante el año 2011) de la retribución correspondiente, cuyo "devengo" simplemente se difiere un año. El retraso o la demora en la retribución podrá ser criticada desde otras perspectivas (y ciertamente no es una medida que incentive precisamente la realización de nuevas inversiones) pero en sí misma no tiene virtualidad expropiatoria ni afecta al fondo de las retribuciones devengadas, lo que excluye su retroactividad. Por lo demás, el precepto guarda silencio sobre la hipotética recuperación de los costes financieros de la inversión ya realizada durante el período en que se posterga su retribución.

[...] El contraste entre el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 y las normas de la Unión Europea que se alegan en la demanda no determina, a nuestro juicio, que aquél infrinja éstas y deba ser inaplicado.

UNESA aduce en su favor la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/ CE. En concreto, se refiere a su "considerando" 36 que enuncia como principio general que las tarifas de transporte y distribución no deben ser discriminatorias y han de reflejar los costes de dicha actividades. Apela también al artículo 37, apartados 6.a ) y 8 , de la misma Directiva en cuya virtud las tarifas de transporte y distribución han de permitir que se realicen "las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red" y que los gestores de dichas redes reciban un "incentivo adecuado, tanto a corto como a largo plazo, para aumentar la eficiencia, fomentar la integración del mercado y la seguridad del suministro, y sostener las actividades de investigación conexas". En fin, se refiere al artículo 14 del Reglamento 714/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio trasfronterizo de electricidad y por el que se deroga el Reglamento ( CE) 1228/2003, cuyo artículo 14 , relativo a las tarifas de acceso a las redes, dispone que han de "ajustarse a los costes reales".

Ocurre, sin embargo, que la cita de todos estos preceptos comunitarios descansa sobre la base de que el artículo 5 del Real Decreto-ley ha reconocido, por vía regulatoria, una tarifas (peajes de acceso, en nuestra terminología) que no reflejan los costes reales de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, no garantizan la viabilidad de la red ni los incentivos adecuados para que aquéllas desarrollen su actividad. Y esta base o presupuesto es precisamente la que carece de suficiente soporte probatorio en los autos.

En efecto, la asociación recurrente no ha propuesto prueba que acredite, con el rigor necesario, que la cifra global de 4.606.000 miles de euros, como suma de las cantidades correspondientes a la retribución durante el año 2012 de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, sea insuficiente respecto de los costes incurridos, no permita la viabilidad de la red o prive de todo incentivo a aquellas empresas. Sus afirmaciones al respecto son sin duda respetables -e incluso podrían tener visos iniciales de verosimilitud, en la medida en que las mismas retribuciones para la actividad de distribución, y por los mismos conceptos, hubieran sido superiores en ejercicios precedentes, salvo que las de éstos últimos estuviesen, a su vez, sobrevaloradas- pero sin una prueba sólida al respecto no pueden prevalecer frente a las estimaciones que han plasmado en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 .

Añadiremos que la determinación de esta parte de los peajes de acceso presenta en todo caso dificultades considerables, razón por la cual el mismo Real Decreto-ley 13/2012, mediante el que se incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2009/72/CE (entre otras), añade a la función decimonovena de las que corresponden a la Comisión Nacional de Energía la de aprobar la metodología para el cálculo de la parte de los peajes de acceso a las redes de electricidad correspondientes a los costes de transporte y distribución. El Real Decreto-ley 13/2012 justifica en su exposición de motivos por qué se aparta de algunos de los criterios de asignación de costes hasta entonces vigentes (en síntesis, porque considera que la retribución de la actividad de distribución debe vincularse a los activos en servicio no amortizados y minorarse en cuanto las distribuidoras ya no asumen las mismas funciones de gestión comercial, además de ligar su incremento en un año determinado a los activos puestos en servicio en el año n-2) y, repetimos, no disponemos de elementos de convicción suficientes para concluir que dichas modificaciones, introducidas "con carácter excepcional", se opongan frontalmente a los preceptos del Derecho de la Unión Europea que la parte recurrente invoca.

Procede, pues, con arreglo a lo anteriormente razonado respecto a la Orden IET/ 843/2012, que es plenamente trasladable a la Orden 221/2013 aquí impugnada, la desestimación del recurso formulado por UNESA.

Con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las partes demandadas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1/ 117/2013, interpuesto por ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), contra la Orden IET/ 221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo .- Imponer a la entidad recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.