STS, 24 de Febrero de 2009

En fecha 13 de julio de 2.007 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo contra el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 30 de junio de 2.007, siendo admitido a trámite dicho recurso por providencia de fecha 20 de julio de 2.007.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para que formulara la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentos, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del Real Decreto, y, subsidiariamente, que se declare nulo y se deje sin efecto su artículo 3 y las Disposiciones Adicionales Primera y Sexta. Mediante otrosí manifiesta que la cuantía del recurso es indeterminada.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito, junto con documentos, contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, al ser el mismo plenamente conforme a derecho.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar a la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación procesal de Gas Natural SDG, S.A., quien suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando en todas sus partes la legalidad de la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto impugnado.

No habiendo presentado escrito de contestación a la demanda la representación de Cide, Sociedad Cooperativa, por Auto de 9 de julio de 2.008 se tuvo por caducado dicho trámite respecto de esa codemandada.

En Auto de 7 de octubre de 2.008 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y, no habiendo sido solicitado por las partes ni considerándose necesario el recibimiento a prueba del mismo ni la realización del trámite de conclusiones, se declaran conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 5 de diciembre de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de febrero de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPÍN TEMPLADO, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) impugna el Real Decreto 871/2007, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2.007. La entidad actora basa su recurso en cinco fundamentos. En el primero, la entidad actora alega que el Real Decreto impugnado es nulo por no haberse respetado en su elaboración las exigencias incluidas en el artículo 24.1.a) de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre ) y la jurisprudencia aplicativa de este precepto; la infracción cometida consistiría en la manifiesta insuficiencia de la memoria económica, que no aporta la información necesaria para conocer el impacto de su aplicación ni permite estimar el coste que originará. En el segundo fundamento se alega la vulneración del principio de suficiencia tarifaria recogido en el Título III de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), insuficiencia que ha sido reconocida por la propia Comisión Nacional de la Energía en sus observaciones a la propuesta de Real Decreto; pide por ello la nulidad del artículo 1 y su correspondiente Anexo I.

La tercera alegación se funda en la consideración de que resulta contraria a derecho la previsión del artículo 3 del Real Decreto impugnado, cuya nulidad postula, de financiar inversiones extraordinarias en las Comunidades Autónomas con cargo a la cuantía destinada a los planes de mejora de calidad previstos en el articulo 48 de la Ley del Sector Eléctrico. En el cuarto fundamento se defiende la nulidad de la disposición adicional primera del Real Decreto, por fijar un precio definitivo aplicable a las ofertas de compra y adquisición de energía presentadas por sujetos pertenecientes a un mismo grupo empresarial sin respetar las exigencias contempladas en el artículo 1.5 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero, por el que se modifica el mecanismo de casación de ese tipo de ofertas. Finalmente, el quinto fundamento se basa en la supuesta ilegalidad de la restricción del derecho a percibir la parte de la retribución en concepto de pago por capacidad correspondiente al incentivo a la inversión por parte de las instalaciones que estuviesen ya en funcionamiento a la entrada en vigor de la Ley del Sector Eléctrico; se solicita por ello la nulidad de la disposición adicional sexta.

Sobre la alegación relativa a la insuficiencia de la memoria económica.

La primera alegación que formula la Asociación recurrente es que se ha incumplido el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales establecido en el artículo 24.1.a) de la Ley del Gobierno, al resultar la memoria económica que obra en el expediente manifiestamente insuficiente, de tal forma que no ofrece la información necesaria para evaluar el impacto de su aplicación ni estimar el coste al que dará lugar. La recurrente se apoya y cita reiteradamente el informe 19/2007 de la Comisión Nacional de la Energía, en el que se subraya la insuficiencia de la información ofrecida por la memoria económica respecto a numerosos datos y parámetros empleados en el Real Decreto impugnado. También se citan en apoyo de la argumentación expuesta diversas Sentencias de esta Sala, entre las que se cuentan las del Pleno de la misma de 27 de noviembre de 2.006 (Recursos contenciosos administrativos 1/51/2.005 y 1/53/2.005), en la que se anuló una determinada medida porque la memoria económica del Real Decreto impugnado no cumplía con el contenido mínimo exigible a la misma.

Tiene razón la entidad actora respecto a la necesidad de que el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales respete la exigencia contemplada en el artículo 24 de la Ley del Gobierno e incorpore una memoria económica, la cual debe cumplir con unos standards mínimos en cuanto a su contenido. Así, de acuerdo con la citada Sentencia del Pleno de esta Sala, que la parte reproduce:

"QUINTO.- Si toda la regulación del procedimiento de elaboración de los reglamentos tiene una importancia que supera la exigencia de determinados requisitos formales porque está orientada tanto a conseguir el acierto en la resolución como a proporcionar a los administrados los elementos que el Gobierno ha tenido en cuenta para su decisión, dándoles así oportunidad de combatirlos, estas garantías cobran especial importancia en el ámbito de los reglamentos organizativos en los que el Gobierno ejercita potestades discrecionales, escasamente limitadas por elementos reglados y dotadas, por ello, de un margen muy amplio de actuación.

Como hemos dicho recientemente "si la potestad reglamentaria es en sí misma discrecional, con los solos límites que le impone la Ley habilitante y el resto del ordenamiento jurídico, en mayor medida esa discrecionalidad se acrecienta cuando en el ejercicio de dicha potestad se están desarrollando funciones organizatorias. En estos casos, aparte los límites anteriores, sólo en supuestos de arbitrariedad o irracionalidad será posible ejercer una función de control de los poderes de la Administración" (sentencia de 31 de octubre de 2006 ).

Tanto la memoria económica como la justificativa pueden ser sucintas, como dice el artículo 24.1.f) LGO pero deben cumplir la finalidad a que responden. La memoria económica, proporcionar al Gobierno una información sobre los costes que las medidas adoptadas puedan suponer a fin de que, contraponiendo estos con las ventajas que aquellas han de representar, evidenciadas en la memoria justificativa, la decisión se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos que la aprobación del reglamento ha de significar. La memoria justificativa, pone de relieve esos aspectos positivos de la decisión y los hace patentes frente a los administrados, ofreciendo así a estos las razones de la decisión, cumpliendo función análoga, en cuanto a sentido e importancia, a la motivación de los actos administrativos, plasmando, en relación a los reglamentos, el principio general de transparencia establecido en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común." (Sentencia de 27 de noviembre de 2.006 -recurso contencioso administrativo 1/51/2.005 -, fundamento de derecho quinto)

Desde ese presupuesto, sin embargo, debemos examinar si en el caso presente la memoria económica que obra en el expediente de elaboración del Real Decreto impugnado cumple con los requisitos expuestos en la Sentencia citada. El examen de la memoria económica nos lleva a la conclusión de que si bien la misma puede ser susceptible de una crítica incluso profunda, como la realizada por la Comisión Nacional de la Energía en el informe aducido por la entidad recurrente, satisface pese a ello el requerimiento legal contenido en el artículo 24.1.a) de la Ley del Gobierno.

En efecto, es preciso tener en cuenta que tal como se subraya en dicha Sentencia la exigencia de la citada Ley es que todo proyecto de reglamento vaya acompañado de "una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar". Quiere decirse con ello que el objetivo expreso que la Ley atribuye a la memoria económica no es la de proporcionar toda la información necesaria para explicar los datos económicos tenidos en cuenta para la redacción del proyecto, que es la crítica formulada por la actora con apoyo en el mencionado informe de la Comisión Nacional de la Energía, sino ofrecer una evaluación sobre el coste de su aplicación para el erario público para poder valorar la conveniencia de su aprobación. Lo anterior no es óbice para que, idealmente, la memoria económica deba ofrecer cuanta más información posible sobre el sentido y explicación de la disposición que se proyecta, que sirve así como un importante documento de motivación o justificación de la decisión administrativa de aprobar el reglamento junto con la memoria justificativa. Pero esto no debe hacer olvidar que el objetivo específico legalmente exigido a la memoria económica por el artículo 24.1.a) de la Ley del Gobierno es aportar una estimación aproximada del coste para el erario público que derivará de la aplicación del reglamento.

Pues bien, en cuanto a esta estricta finalidad legal debe señalarse que en muchos casos dicho coste puede ser nulo -y en ocasiones la memoria económica se limita a señalarlo así- o, también, difícil si no imposible de valorar. En el presente supuesto, en el que lo que se regula es la revisión de la tarifa eléctrica, no parece claro, ni la parte argumenta sobre ello, si existe un impacto económico directo sobre el erario público -al margen de la cualidad de consumidores de electricidad de las Administraciones Públicas, claro- y en qué medida, puesto que la tarifa corre a cargo de los consumidores de energía eléctrica y el déficit tarifario reconocido ex ante por el propio Real Decreto es soportado en primera instancia por las compañías productoras de energía, aunque la normativa sobre la materia -no el propio Real Decreto impugnado- contemple medidas para su compensación futura.

Ahora bien, como hemos dicho, la parte centra su crítica respecto a la insuficiencia de la memoria económica en la falta de explicación de los parámetros económicos empleados para justificar las previsiones contenidas en el Real Decreto y el impacto de su aplicación, pero no sobre el erario público, sino "sobre el impacto económico de su aplicación en las empresas eléctricas destinatarias del mismo y en los propios consumidores". Tales datos que la actora -y la Comisión Nacional de la Energía- echan en falta, sin duda serían de gran interés para explicar y justificar las medidas adoptadas en el Real Decreto, pero su omisión no implica que la memoria económica que acompaña al reglamento no cumpla con el contenido genérico explicativo del proyecto de decreto.

En efecto, debe señalarse que si bien la memoria puede ser criticada como poco explicativa o clarificadora de los criterios y datos económicos que justifican el contenido del reglamento, tampoco puede decirse que no aporte información alguna al respecto. Así, las consideraciones expuestas en los apartados en los que se divide la memoria, sobre la necesidad del Real Decreto, la determinación del déficit ex ante, sobre el ajuste de las tarifas de 2.007, el precio definitivo en las transacciones entre sujetos pertenecientes al mismo grupo empresarial -con indicación de las cotizaciones tenidas en cuenta para su fijación- y sobre el alquiler de los equipos de medida, pueden admitirse como una información suficiente sobre el sentido de la regulación aprobada, ya que no en sentido estricto sobre el coste que originaría su aplicación en los fondos públicos. Sobre esto último, ni la memoria económica ni la empresa recurrente se refieren apenas de manera directa, quizás debido a la naturaleza de la norma aprobada, sin que en cambio se le pueda exigir -la Ley del Gobierno no lo hace- una estimación del impacto de la norma sobre la economía en general. Todo ello hace que deba desestimarse esta causa de nulidad.

Sobre el principio de suficiencia tarifaria.

En su segundo fundamento de derecho, la Asociación recurrente expone la exigencia de la Ley del Sector Eléctrico en sus artículos 15 y siguientes de que la retribución de las tarifas reconozca los costes reales de las empresas que realizan el suministro de energía eléctrica, de tal manera que se de cumplimiento al principio de suficiencia tarifaria, sancionado también por la jurisprudencia de esta Sala.

La alegación de vulneración del principio de suficiencia tarifaria en relación con los Reales Decretos que reconocen ya ex ante la existencia de un déficit tarifario ha sido ya desechada por esta Sala en la Sentencia de 28 de enero de 2.009 ( 42/2007 ), en relación con el Real Decreto 1634/2006, de 29 de febrero, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir del 1 de enero de 2.007. En ella hemos dicho:

"SEGUNDO.- En su primer motivo de impugnación aduce que el Real Decreto infringe el principio de suficiencia tarifaria como manifestación de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, pues, aunque en él se reconoce que la tarifa va a ser insuficiente y establece un mecanismo de compensación a largo plazo, la tarifa resulta notoriamente insuficiente para cubrir los costes y el mecanismo de compensación no tiene entidad para remediar o excusar esta infracción legal. Cita en defensa de su tesis el informe de la Comisión Nacional de la Energía, que aparte de considerar insuficiente la tarifa, señala que las mismas no deben ser utilizadas como instrumento de política económica. Añade que el mecanismo de financiación del déficit previsto en el artículo 1.10, no altera la insuficiencia de la tarifa, pues lo único que se consigue es que en lugar de ser financiados los déficits por las empresas del sector eléctrico, a partir de esta disposición se financiarán por entidades ajenas al propio sector que hayan adquirido en las subastas correspondientes los derechos de cobro, o por las que hayan adquirido de estos cesionarios tales derechos de cobro.

Sin perjuicio de admitir que la LSE establece el principio de suficiencia tarifaria, dirigido a cubrir los costes de las empresas distribuidoras, cuestión que ya ha sido adecuadamente tratada en considerable número de sentencias por esta Sala, en el caso presente se debe añadir que esa suficiencia hay que considerarla satisfecha, no sólo cuando en el Real Decreto de Tarifas se fija una que por si misma cubra los costes en que incurran las actividades reguladas, sino también cuando en él se establecen mecanismos de compensación, aunque sean deferidos al futuro, que van a equilibrar los ingresos con los costes.

Es claro que en el precepto impugnado se está reconociendo la existencia del déficit, pero también se arbitra el mecanismo de compensación que tendrá lugar en la forma que se determina en el apartado 10 del artículo 1. Nada se indica que este sistema compensatorio no sea suficiente para cubrir el déficit, por lo que en principio hay que considerar que a su través se logrará cumplir el principio de suficiencia tarifaria. Es cierto que la Comisión Nacional de la Energía pone de manifiesto los peligros que este sistema puede ocasionar, pero ese riesgo que se asume entra dentro de las posibilidades de dirección que en materia de política económica corresponde al Gobierno. No debe olvidarse, que el Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio, en el apartado quince de su artículo 1º, añade a LSE una Disposición Adicional Vigésimo primera, en la que se indica que "El Gobierno, para el cálculo de la tarifa media que apruebe, podrá fijar los límites máximos anuales al incremento de dicha tarifa así como los costes a considerar", lo que supone atribuirle una potestad discrecional, que le permita flexibilizar los límites de variación tarifaria en consonancia con los principios de la propia LSE.

La CNE en su informe que obra en el expediente, aunque reconoce la existencia del déficit, señala, sin embargo que:

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Debe también tenerse presente que lo que aquí se impugna es una norma de carácter general, por lo que el control de legalidad debe realizarse desde un punto de vista abstracto, y no en función del resultado de aplicación de dicha norma y su posible ineficacia posterior. Ello conduce a rechazar los argumentos relativos a que las subastas celebradas previstas en el art. 1.10 no hayan fructificado, pues en todo caso la existencia del déficit, sigue subsistiendo, y será a través de éste o de otros mecanismos, a los que el Gobierno ha de acudir para lograr su compensación.

Esta Sala en su sentencia de 17 de octubre de 2007 hizo algunas consideraciones en relación con el Real Decreto 1556/05 por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2006, que cabe reproducir ahora pues en ella se dan respuesta a algunas de las cuestiones planteadas en este recurso, en contra de la tarifa para 2007:

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La desestimación de la impugnación por las razones que se han indicado no impide que la parte pueda reiterar su impugnación contra la tarifa debido a la supuesta insuficiencia de la misma con ocasión del Real Decreto dictado en cumplimiento de la previsión del párrafo segundo del artículo impugnado. Dicho Real Decreto fue efectivamente promulgado (Real Decreto 809/2006, de 30 de junio, por el que se revisa la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2.006 ) y publicado el 1 de julio de 2.006.

Además de lo anteriormente dicho, no puede dejar de tenerse en cuenta, desde una perspectiva más general que, como hemos indicado en otras ocasiones, difícilmente pueden prosperar las impugnaciones de la tarifa eléctrica en razón de su insuficiencia en los casos en que están expresamente previstas y pendientes liquidaciones definitivas en los que dicho déficit deba ser compensado. Dicha previsión normativa de compensación de déficit ha sido efectuada en diversas ocasiones por el Gobierno, como recuerda la propia actora en relación con el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, en relación con los déficits de los años 2.000 a 2.002, y como el propio Real Decreto ahora impugnado prevé respecto al déficit del 2.005 en el segundo párrafo del artículo 1.1, compensación de déficit del 2.005 que efectivamente se contempla en el posterior Real Decreto 809/2006, de 30 de junio.

En el presente caso, en definitiva, es el mismo precepto que se combate el que prevé una revisión de la tarifa del 2.006, de lo que se deriva la provisionalidad de las liquidaciones de los seis primeros meses de dicha anualidad en cuanto a si en definitiva el año se cerrará con déficit para la remuneración de las actividades reguladas. No puede por ello prosperar una impugnación de la tarifa inicialmente prevista en razón de su insuficiencia para la retribución de dichas actividades".>>" (fundamento de derecho segundo)

Estas consideraciones sirven también para rechazar la queja de la actora en el presente recurso. A este respecto conviene señalar que el sistema de compensación del déficit tarifario reconocido ex ante en el propio Real Decreto ahora impugnado se encuentra previsto precisamente en el mencionado Real Decreto 1634/2006 que se impugnaba en la Sentencia reproducida, en el que se establece un mecanismo de compensación para cualquier déficit reconocido en la propia disposición y en los ulteriores decretos que modifiquen la tarifa durante 2.007 (artículo 1.10 de la citada disposición).

Sobre la financiación de inversiones extraordinarias con cargo a la tarifa.

En su tercera alegación, la parte actora reclama la nulidad del artículo 3 del Real Decreto 871/2007 por establecer la posibilidad de financiar inversiones extraordinarias en cada Comunidad Autónoma, con cargo a la cuantía destinada a los planes de mejora de calidad previstos en el artículo 48 del Sector Eléctrico (Ley 54/1997). Entiende la parte que la dicción del citado precepto legal no prevé esta utilización de los fondos de las tarifas, a lo que se añade que el artículo 3 del Real Decreto impugnado habría obviado el informe preceptivo de la Administración competente para autorizar las instalaciones de distribución previsto en el párrafo segundo del apartado 2. Sostiene que también la Comisión Nacional de la Energía en su informe sobre el proyecto de Real Decreto se manifiesta en el mismo sentido.

No tiene razón la entidad actora. Esta Sala ha anulado ya en algunas ocasiones la financiación con cargo a la tarifa eléctrica de partidas que no están contempladas entre los costes que deben integrar la tarifa eléctrica de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17, 45 y 48 de la Ley del Sector Eléctrico así como también hemos anulado, en sentido inverso, la supresión injustificada de retribuciones expresamente contempladas en la Ley del Sector Eléctrico. En este sentido, dijimos en nuestra Sentencia de 17 de octubre de 2.007 (recurso contencioso-administrativo 1/12/2006 ) lo siguiente:

"SÉPTIMO.- Sobre la financiación con cargo a la tarifa del Plan de Acción 2.005-2.007 sobre ahorro y eficiencia energética.

De los datos sintetizados en el fundamento anterior y teniendo en cuenta las alegaciones de la actora y los preceptos por ella invocados de la Ley del Sector Eléctrico, podemos llegar a las siguientes conclusiones.

La tarifa eléctrica posee una estructura diseñada por el propio legislador en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico, en cuyo apartado primero se enumeran los cinco conceptos antes señalados (costes de producción, peajes por transporte y distribución, costes de comercialización, costes permanentes del sistema y costes de diversificación y seguridad del abastecimiento) en términos que no admiten la inclusión en la misma de otros elementos: "estas tarifas incluirán en su estructura los siguientes conceptos". Además del mero criterio del tenor literal del precepto, la relevancia de la tarifa en el sistema eléctrico establecido por la Ley del sector y la detallada delimitación por la Ley de los mencionados componentes de la tarifa en diversos preceptos de su Título III impiden interpretar el precepto de manera abierta en el sentido de que puedan añadirse otros costes que los citados en la previsión de la tarifa. A mayor abundamiento, no cabe desconocer las indudables aunque imprevisibles consecuencias económicas y sobre el funcionamiento del sistema que se derivarían de entender que el Gobierno dispone de discrecionalidad para imputar a la tarifa otros costes que los expresamente señalados por la Ley.

Esta primera conclusión nos lleva a la necesidad de verificar si la Ley admite que dentro de los componentes de la tarifa que la misma expresamente contempla cabe incluir la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética, al igual que sucede - como oportunamente señala la actora- con los incentivos por la calidad del suministro y los costes de planes de mejora de la gestión de la demanda.

Pues bien, como recuerda la actora, puede constatarse que los apartados 3 y 4 del artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico se refieren, al detallar los componentes de la tarifa a que están dedicados, a los costes derivados de los programas sobre calidad del suministro y de incentivación de la gestión de la demanda respectivamente, programas a los que la Ley del Sector Eléctrico dedica los artículos 48 y 46, respectivamente. Y, por el contrario, en ningún precepto de los que detallan los diversos componentes de la tarifa enumerados en el artículo 17.1 se hace referencia a los programas de ahorro y eficiencia energética contemplados en el artículo 47 de la Ley.

En efecto, el artículo 46 de la Ley, que regula los programas de gestión de la demanda, establece en su apartado 1, segundo párrafo que "el cumplimento de los objetivos previstos en dichos programas podrá dar lugar al reconocimiento de los costes en que se incurra para su puesta en práctica conforme a lo dispuesto en el Título III". Y el citado apartado 4 del artículo 16, integrado en el aludido título III -que se refiere al régimen económico del sistema eléctrico- recoge esa remisión estipulando que la retribución de la actividad de comercialización debe atender a los costes derivados de las actividades que se estimen necesarias para suministrar energía a los consumidores "así como, en su caso, los asociados a programas de incentivación de la gestión de la demanda".

Paralelamente, el artículo 48 de la Ley, relativo a la calidad del suministro, prevé en su apartado 2 el establecimiento por la Administración General del Estado de líneas de actuación en materia de calidad del servicio, y en el siguiente párrafo de dicho apartado añade que "para la implantación de dichas líneas de actuación se instrumentarán programas de actuación en colaboración con las Comunidades Autónomas que, sin perjuicio de otras medidas, podrán ser tomados en consideración para el reconocimiento de costes a efectos retributivos, previo informe de la Administración competente para autorizar las instalaciones de distribución correspondientes, en el que se constate que dichas inversiones responden a la consecución de los objetivos de calidad previstos". Como sucede con la gestión de la demanda, también esta posibilidad está contemplada en la regulación del régimen económico del sistema, en cuyo artículo 16.3 se especifica que la retribución de la actividad de distribución se ha de fijar atendiendo a los criterios que enumera, entre los que incluye "los incentivos que correspondan por la calidad del suministro y la reducción de las pérdidas".

Pues bien, ninguna previsión semejante hace la Ley en relación con los planes de ahorro y eficiencia energética. El artículo 47 que los contempla no hace ninguna alusión a su posible financiación a cargo del propio sistema eléctrico, ya que la única referencia a la financiación de tales planes consiste simplemente en la posibilidad de financiación "con fondos públicos", en cuyo caso pueden quedar sometidos a determinadas exigencias de auditoría en los siguientes términos:

"Cuando dichos planes de ahorro y eficiencia energética establezcan acciones incentivadas con fondos públicos, las citadas Administraciones podrán exigir a las personas físicas o jurídicas participantes la presentación de una auditoría energética de los resultados obtenidos." (artículo 47 in fine)

Y en ninguno de los preceptos que integran el Título III de la Ley dedicado al régimen económico del sistema eléctrico y que detallan los criterios a los que deben responder los componentes de la tarifa contiene una previsión pareja a las que hemos visto en relación con la calidad del suministro y la mejora de la gestión de la demanda.

Dicha diferencia de trato tiene, por lo demás, una clara justificación. Los planes sobre calidad del servicio y mejora de la gestión de la demanda hacen referencia a dos de las actividades reguladas por la Ley en orden a asegurar el suministro a los consumidores de energía eléctrica (en particular a la distribución y la comercialización) y, por consiguiente afectan a la actuación de los propios sujetos que participan en dicho suministro. Por el contrario, los planes de ahorro y eficiencia energética afectan a los consumidores de la energía eléctrica, razón que explica que la Ley no contemple la posibilidad de imputación de sus costes ni a la tarifa en general ni a cualquiera de las fases en que consiste la actividad de suministro eléctrico: generación, transporte, distribución y comercialización.

A todo lo anterior se pueden añadir algunas consideraciones en relación con las resoluciones del Consejo de Ministros sobre dichos planes y con la justificación efectuada en el Plan de Acción 2.005-2.007 que se ha reproducido más arriba respecto de la imputación a la tarifa de una parte importante de su coste. En cuanto a lo primero, del apartado tercero de la resolución del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2.003 por el que se aprobaba el documento Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2.004-2.012 (vide supra, fundamento de derecho anterior) parece deducirse con claridad que la previsión sobre financiación, tanto para el ejercicio 2.004 como para los restantes, es que la misma corriera a cargo del presupuesto de los Departamentos afectados. No otra cosa parece querer decir el que dichos Departamentos habrán de proponer las dotaciones necesarias "en el marco del correspondiente Escenario presupuestario, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria ". Pues bien, difícilmente resulta compatible con dicha previsión la financiación con cargo a la tarifa eléctrica de los planes controvertidos. Y aunque en la justificación de la financiación incluida en el Plan de Acción 2.005-2.007 se califica como financiación con fondos públicos la imputación a la tarifa de parte del coste de dichos planes de ahorro de consumo eléctrico, no pueden equiparse las fondos recaudados con la tarifa eléctrica con las dotaciones presupuestarias de los Ministerios comprometidos con el plan de ahorro y eficiencia energética.

Y en lo que respecta a la referida explicación sobre la financiación del Plan de Acción 2.005-2.007, en ella se manifiesta expresamente de forma reiterada, como denuncia la entidad recurrente y hemos puesto ya de relieve, que las medidas de ahorro se proyectan sobre el consumo de energía eléctrica, y no sobre mejoras o mayor eficiencia de la generación, transporte, distribución y comercialización de la energía que son las actividades específicamente contempladas y reguladas por la Ley del Sector Eléctrico. Así, se indica que "los ingresos de la tarifa permitirán reducir los consumos eléctricos y evitar la emisión de gases de efecto invernadero (y otros gases contaminantes) [...]" (pag. 203, in fine). Sin embargo, no parece exacto afirmar, como se indica simultáneamente, que "la financiación parcial del Plan con cargo a la tarifa introduce una señal de precio en el mercado eléctrico" o que el mecanismo de financiación del Plan "supone, en cierta forma, la internalización de parte de los costes medioambientales de la energía eléctrica en el precio final del kilovatio hora". En efecto, nada tiene que ver por si mismo el ahorro en el consumo de energía eléctrica con los costes medioambientales de su generación, fuera de la relación indirecta de que un menor consumo originará una menor demanda, una menor generación de energía y, finalmente, en alguna medida, unos costes medioambientales menores. Con ello se quiere decir que no puede justificarse la imputación a la tarifa del coste de planes de ahorro en el consumo eléctrico en que dichos costes puedan considerarse comprendidos en los de generación de la energía eléctrica." (fundamento de derecho séptimo)

Y, en consonancia con tales consideraciones anulamos el artículo 5 del Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2.006. Asimismo, en nuestras Sentencias de 28 de enero de 2.009 -recursos contenciosos-administrativos 1/37/2.007 y 1/42/2.007 - hemos tenido en cuenta los componentes legales de la tarifa para anular en el recurso 1/42/2.007 una previsión análoga a la examinada en el citado recurso en el Real Decreto reguladora de la tarifa del 2.007 y, en el 1/37/2.007, una disposición que suprimía sin habilitación legal la retribución por garantía de potencia a las centrales nucleares, en contra de la previsión del artículo 16.1.b) de la Ley del Sector Eléctrico.

Ahora bien, en el caso presente nos encontramos ante un supuesto distinto, puesto que los costes imputados a la tarifa y que por ello se impugnan sí pueden considerarse incluidos en la previsión del artículo 48 de la Ley del Sector Eléctrico. En efecto, este precepto establece lo siguiente:

"2. La Administración General del Estado establecerá las líneas de actuación en materia de calidad del servicio, tendentes a la consecución de los objetivos de calidad, tanto en consumo final como en las zonas que, por sus características demográficas y tipología del consumo, puedan considerarse idóneas para la determinación de objetivos diferenciados.

Para la implantación de dichas líneas de actuación se instrumentarán programas de actuación en colaboración con las Comunidades Autónomas que, sin perjuicio de otras medidas, podrán ser tomados en consideración para el reconocimiento de costes a efectos retributivos, previo informe de la Administración competente para autorizar las instalaciones de distribución correspondientes, en el que se constate que dichas inversiones responden a la consecución de los objetivos de calidad previstos.

La Administración General del Estado determinará unos índices objetivos de calidad del servicio, así como unos valores entre los que estos índices puedan oscilar, a cumplir tanto a nivel de usuario individual, como para cada zona geográfica atendida por un único distribuidor. Estos índices deberán tomar en consideración la continuidad del suministro, relativo al número y duración de las interrupciones y la calidad del producto relativa a las características de la tensión. Las empresas eléctricas estarán obligadas a facilitar a la Administración la información, convenientemente auditada, necesaria para la determinación objetiva de la calidad del servicio. Los datos de los índices antes citados serán hechos públicos con una periodicidad anual.

Las empresas eléctricas podrán declarar la existencia de zonas en que tengan dificultad temporal para el mantenimiento de la calidad exigible, presentando a la vez un Plan de mejora de la calidad del suministro que habrá de ser aprobado por la Administración competente." (artículo 48.2 )

Por su parte, el impugnado artículo 3 del Real Decreto 871/2007 dice así:

"Financiación de inversiones para garantizar el suministro.

De las cantidades recaudadas con cargo a la cuantía destinada en la tarifa para los planes de mejora de calidad a que hace referencia el artículo 48 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, se podrán financiar inversiones extraordinarias encaminadas a garantizar el suministro de energía eléctrica en el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma en la cantidad correspondiente a las actuaciones que se realicen en dicha Comunidad Autónoma."

Pues bien, no parece que sea incompatible con los términos de la Ley ni que se fuercen éstos por entender que las inversiones destinadas a garantizar el suministro de la energía eléctrica constituyen una mejora de la calidad del suministro. Por consiguiente tales inversiones pueden quedar comprendidas en los programas de actuación que la Administración del Estado, en colaboración con las Comunidades Autónomas, elaboren como instrumentación de las líneas de actuación en materia de calidad del servicio establecidas por la propia Administración del Estado, tal como se establece en el precepto que se ha reproducido (véanse los dos primeros párrafos). Naturalmente ello implica que dichas inversiones han de ser contempladas y previstas de conformidad con los requisitos y procedimientos estipulados en el referido artículo 48 de la Ley del Sector Eléctrico, inclusive el informe de la Administración competente al que hace referencia el párrafo segundo del artículo 48.2 de la Ley del Sector Eléctrico. En este sentido, tampoco puede reclamarse la nulidad del precepto impugnado porque no se contemplen en el mismo de forma expresa tales exigencias, puesto que es evidente que el Real Decreto 871/2007 y, en particular, su artículo 3, han de ser interpretados y aplicados de conformidad con las previsiones de la propia Ley del Sector Eléctrico. Más aún, todo hace pensar que la medida contemplada en el artículo 3 cuya nulidad se postula está destinada precisamente a cumplimentar la previsión del artículo 48 de la Ley del Sector Eléctrico.

Sobre la fijación del precio definitivo de las adquisiciones de energía por parte de sujetos pertenecientes a un mismo grupo empresarial.

La Asociación recurrente reclama la declaración de nulidad de la disposición adicional primera del Real Decreto 871/2007, que fija para 2.006 el precio definitivo a que se refiere el apartado 5 del artículo 1 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero, relativo a las adquisiciones de energía realizadas por empresas distribuidoras pertenecientes a un mismo grupo empresarial. Pues bien, el fundamento de la impugnación es que la disposición adicional establece dicho precio definitivo sin mencionar ni justificar la metodología empleada para su establecimiento, a pesar de lo previsto en el citado artículo 1.5 del referido Real Decreto Ley que señala que el mismo "se basará en cotizaciones de mercados de electricidad que serán objetivas y transparentes".

Tampoco puede prosperar esta queja. Ciertamente puede criticarse a la Administración el que determinados parámetros del régimen económico del sistema eléctrico, como puede serlo precisamente el que nos ocupa, se fijen sin que sea conocido el procedimiento o método para su determinación, lo que sin duda resulta conveniente en pro de la seguridad jurídica y como vía para que los sujetos afectados puedan realizar de forma fundada sus previsiones sobre su propia conducta, de acuerdo con sus legítimos intereses. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que esta regulación es transitoria "hasta tanto no se implemente la normativa por la cual las empresas distribuidoras negocien la energía eléctrica a través de contratos bilaterales con entrega física" (artículo 1 del Real Decreto-ley 3/2006 ).

Ahora bien, lo anterior no es suficiente para determinar la nulidad del precepto objetado, puesto que lo único que la Ley requiere es que dicho precio se base en cotizaciones de mercados de electricidad objetivas y transparentes. Y, tal como pone de relieve el Abogado del Estado, en la memoria económica se indican las cotizaciones empleadas para la fijación del precio definitivo. Aunque dicha información no explica el procedimiento o metodología para la fijación del precio, es suficiente como para entender cumplida la exigencia legal.

Sobre la retribución del pago por capacidad.

La recurrente impugna también la disposición adicional sexta del Real Decreto 871/2007, por entender que es ilegal la supresión del derecho a percibir la parte del pago por capacidad relativa al incentivo a la inversión a las instalaciones que estuvieran en funcionamiento con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley del Sector Eléctrico. En su opinión, dicha previsión infringe lo dispuesto en el artículo 16.c) de la Ley 17/2007, de 4 de julio, que modificó la del Sector Eléctrico, que establece que el Ministerio de Industria podrá establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema. Argumenta la entidad recurrente que una vez establecida la retribución de los pagos por capacidad por el Real Decreto impugnado, y habiéndose contemplado y cuantificado su retribución para 2.007, la restricción que se impugna es contraria a los principios de buena fe y confianza legítima, recogidos en el artículo 3.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

No puede prosperar el motivo. El precepto legal que se invoca, el 16.c) de la Ley 17/2007, contempla efectivamente la posibilidad de establecer un pago por capacidad, que substituye al anterior concepto de pago por potencia. La disposición adicional sexta del Real Decreto que examinamos establece que a partir del 1 de octubre de 2.007 entrará en vigor el nuevo sistema de pago por capacidad, y lo articula mediante dos componentes, uno destinado a promover las inversiones de generación y otro a promover la disponibilidad de las instalaciones para el sistema eléctrico.

La propia disposición adicional, en su tercer párrafo, suprime la parte de la retribución destinada a promover las inversiones para aquellas instalaciones que en el momento de entrada en vigor de la Ley del Sector Eléctrico que introdujo el pago por garantía de potencia estaban sometidas al régimen previsto en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre. No puede admitirse la posición defendida por la asociación recurrente de que la citada restricción es contraria a la establecida por la Ley 17/2007. En primer lugar la Ley admite el pago por capacidad como una potestad de la Administración, lo que otorga a ésta una gran capacidad para modular los requisitos y modalidades de dicho pago. En este sentido nada puede objetarse a que el Gobierno haya establecido esos dos componentes del pago por capacidad. En segundo lugar, tampoco puede oponerse ningún óbice a que la parte correspondiente a la previsión de inversiones pueda excluirlos en supuestos justificados y no discriminatorios. Y ese es precisamente el caso: dicha parte del pago por capacidad se ha excluido debido a que tales instalaciones ya tienen amortizadas las inversiones fijas realizadas, tal como pone de relieve el Abogado del Estado.

Se trata pues de una medida razonable y justificada que no puede calificarse de discriminatoria ni vulnera, por la razón expuesta de que se trata de instalaciones con inversiones ya amortizadas, los principios de buena fe y confianza legítima invocados por la actora.

Conclusión y costas.

El rechazo de todas las alegaciones en que se funda el recurso de Unesa lleva a la desestimación del recurso. No concurren las condiciones previstas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la imposición de las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,