STS, 15 de Febrero de 2005

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dictó sentencia el 6 de octubre de 2000, cuyo fallo dice:

Fallo. Que se inadmite por extemporáneo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Entidad Canal Burgos, S. A. representada y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Rodríguez Conchousa contra la resolución del Patronato de Turismo de la Provincia de Burgos de 7 de septiembre de 1998 por la que se denegaba la solicitud de contratación de campañas publicitarias y ello sin especial imposición de costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Según la recurrente por el Patronato demandado se han llevado a cabo campañas de publicidad concedidas a distintos medios de comunicación para favorecer la difusión de sus actividades quedando marginada de esa contratación la empresa recurrente por lo que ha sido discriminada sin que existan razones objetivas para ello.

El Patronato demandado además de mantener la validez de la resolución por su conformidad a derecho, invoca diversas causas de inadmisibilidad como la extemporaneidad del recurso, defecto legal en el modo de proponer la demanda y desviación procesal.

El recurso se interpuso según consta en el sello de entrada el 17 de noviembre de 1998 y según manifiesta el recurrente en su escrito de 28 de noviembre de 1998 y los documentos que acompaña, la resolución recurrida le fue notificada el 15 de septiembre de 1998.

Resulta aplicable la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1999: «[...] del examen del expediente administrativo se deduce que la notificación a la entidad recurrente de la resolución del Tribunal Económico-administrativo central tuvo lugar el 3 de marzo de 1993, como figura en el aviso de correos que consta en dicho expediente. Por otra parte, el 4 de mayo de 1993 se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, hecho éste reconocido por ambas partes, según se acredita con la diligencia de presentación que obra en autos, por lo que fue presentado cuando ya había transcurrido el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de la notificación, tal como requiere el artículo 58.1 de la Ley Jurisdiccional, puesto que dicho plazo comenzaba el 4 de marzo de 1993, siguiente al de la notificación, y concluía el 3 de mayo de dicho año, en vista de que el plazo se cuenta por meses y concluye, ya dentro del mes correspondiente, el día que se designa con la misma cifra que identifica el día de la notificación o publicación, tal como resulta del artículo 185.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, artículo 5.1 del Código Civil, artículo 60.2 de la vieja Ley de Procedimiento Administrativo y artículo 48.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, en lo que es aplicable, y de una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida por ejemplo en sentencias como las de 18 de febrero de 1994, que alude a otras varias anteriores, y de 4 de mayo de 1994, cuya doctrina ha sido ratificada en sentencia del Tribunal Constitucional 32/1989, de 13 de febrero, por lo que la presentación del recurso el 4 de mayo de 1993 se verificó fuera de plazo y, en su virtud, y a tenor del artículo 82.f) de la Ley reguladora de la Jurisdicción, ha de declararse inadmisible por extemporáneo dicho recurso jurisdiccional, pudiendo destacarse, además, a los pertinentes efectos que en dicho año 1993 ninguno de los mencionados días fue festivo, sin que por ello proceda el examen de la cuestión de fondo planteada.»

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999, donde se añade que en lo que respecta a la invocación del artículo 24.1 de la Constitución, se debe recordar que el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva sólo consiste en el logro de una resolución jurisdiccional sobre el fondo de las pretensiones formuladas cuando éstas se han ejercido con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos (sentencias del Tribunal Constitucional 55/1997, de 17 de marzo y 18/1996, de 12 de febrero).

Procede por ello a declarar la inadmisibilidad del presente recurso por extemporaneidad, ya que debía haberse interpuesto el 15 de noviembre y no el 17 como se verificó.

Aunque dicha declaración releva de la necesidad de verificar cualquier pronunciamiento sobre el fondo, la Sala ha conocido del recurso 98/1950, sentencia de 8 de septiembre de 2000, que desestimó una pretensión idéntica de la entidad recurrente frente a la Diputación, pronunciamientos que procede reiterar a meros efectos ilustrativos:

[...] la recurrente habla por un lado de subvención y de otra de exclusión en la contratación, pero en el primer caso, como ha señalado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el establecimiento de las subvenciones se inscribe dentro de la potestad discrecional de la Administración, pero una vez que la subvención ha sido anunciada y regulada normativamente, termina la discrecionalidad y comienza la regla y el reparto concreto escapa del puro voluntarismo de la Administración. Más concretamente, el otorgamiento de la subvención ha de estar determinado por el cumplimiento de todas las condiciones exigidas por la normativa correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y totalmente atentatoria a la seguridad jurídica la discrecionalidad del actuar de la Administración.

Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, como ha señalado la sentencia de 25 de enero de 1995 y el Tribunal Supremo en sentencias como la de 2 de octubre de 1992, la subvención se configura como una donación modal "ad causam futuram", por la cual un organismo público asume la carga financiera de otro inferior, o de un particular, con una finalidad de interés general, pero específica y determinada, duración modal que aunque no identificada con la condición, supedita la efectividad de la subvención al cumplimiento por el subvencionado de los fines por los cuales justificó su petición.

En esta materia nos movemos en el ámbito de potestades discrecionales de la Administración o de oportunidad técnica, sujeta a unos límites entre los que se encuentra el necesario respeto a las bases de la convocatoria (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1990).

La denegación de una subvención habrá de fundarse en la falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidas en aquélla, al igual que la revocación. Así, no consta que se hayan establecido ningunas bases para la concesión de la subvención, el procedimiento se inicia por una solicitud de la recurrente sin que conste que la Administración demandada hubiera establecido subvenciones como la solicitada y para los fines citados, tampoco aparece de la prueba documental remitida por dicha Administración que se hayan concedido por al Diputación subvenciones a otros medios de comunicación.

La recurrente habla de contratación pero tampoco aparece que se hayan realizado procedimientos de licitación de contratos de publicidad de los que haya sido excluida la contratante, ya que toda la documentación remitida correspondiente al ejercicio económico señalado, se refiere a la inserción de anuncios en prensa escrita, información metereológica y cuñas en la radio de un pueblo de la provincia, por lo que con estos antecedentes resulta imposible apreciar en que se ha discriminado a la empresa recurrente».

Añade el fundamento tercero de esa sentencia que el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de mayo de 1998, estimó la existencia de discriminación porque, si bien no pueden negarse, con carácter general, las afirmaciones que se hacen en el recurso sobre la posible incidencia de circunstancias específicas, que objetivamente hagan diferenciable el trato que deba darse a los medios de comunicación en los casos de publicidad institucional, según la calidad de ésta, sin embargo en este caso, constatada la difusión del medio que acusa la discriminación y su contenido de información general, como factores que lo igualan sustancialmente en cuanto a estos extremos con los otros que sí se beneficiaron de la publicidad institucional, ninguna de las razones expresadas para justificar la decisión de la Administración demandada se basa en hechos que hayan sido aceptados como probados por la Sala de instancia, lo que nos obliga a desestimar el motivo.

Es decir, se ha exigido que quede constatada la difusión del medio, lo que no ocurre en este caso.

Como igualmente se contempla en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio de 1995, y en la que se señala la necesidad de este análisis en el caso actualmente sometido a nuestra consideración, en que el derecho fundamental invocado que constituye la materia de debate es el de igualdad y no discriminación reconocido en el artículo 14 de la Constitución y que, según la misma jurisprudencia, «no constituye un derecho subjetivo autónomo, existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas» (sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de agosto), lo que supone respecto de la valoración jurídica de los hechos que sirven de antecedente a este recurso, la necesidad de tomar también como referente a preceptos de legislación ordinaria.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1991, anteriormente reseñada, reitera la doctrina de que «se infringe el principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución cuando en la contratación de una campaña institucional se excluye a un periódico en concreto, con tirada superior y tarifas que no exceden de las de otros diarios con los que se había contratado la publicidad» (fundamento de derecho 3º).

Se trata de la contratación de una campaña institucional.

Presupuesto que falta en el caso que nos ocupa, lo que impide aplicar la doctrina de esas sentencias y las que invoca la recurrente y siendo por el contrario plenamente aplicable la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1999, y en la que se señala que: «[...] No han conculcado el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución, ya que, como declaramos en nuestra sentencia de 1 de abril de 1996, (recurso de apelación 7125/91, fundamento jurídico cuarto), para que pueda ser apreciada la existencia de discriminación, contraria a este principio, sería imprescindible que existiera, como requisito esencial, lo que se ha dado en llamar validez del término de comparación, esto es, que las situaciones contempladas sean sustancialmente iguales, por cuya razón, tanto este Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que, caso de alegarse la infracción del artículo 14 de la Constitución, es necesario aportar un término de comparación válido y demostrativo de la identidad sustancial de situaciones jurídicas que han recibido trato diferente sin causa objetiva y razonable».

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la entidad Canal Burgos, S. A., se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero

Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El artículo 58.1 de la Ley de la Jurisdicción vigente en el momento de interposición del recurso señalaba el plazo de dos meses para su interposición.

La sentencia recoge erróneamente que el recurso se presentó el 17 de noviembre de 1998, pues, como consta en el diligencia de presentación, el escrito se ha presentado fuera de las horas de audiencia del día hábil anterior, es decir, el 16 de noviembre de 1998.

El acto administrativo recurrido se notificó el 15 de septiembre, por tanto, el plazo para la interposición del recurso vencía el 15 de noviembre, pero como era domingo, resultaba aplicable el artículo 48.4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por tanto, el plazo vencía el 16 de noviembre, fecha en la que se interpuso el recurso, por lo que debe revocarse la sentencia, declarándose que el recurso fue presentado dentro de plazo.

Motivo segundo

Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

La sentencia recoge como causa de la inexistencia de discriminación de la demandada respecto al medio de comunicación de titularidad de mi mandante, el hecho de que no aparezca en el expediente el tipo de procedimiento para la contratación con otros medios de comunicación seguido por la demandada, si era una subvención o una contratación administrativa, lo que a criterio de la Sala dejaría sin probar la discriminación denunciada.

A la demandada correspondía acreditar la legalidad de sus contrataciones y nada consta en el expediente, lo cual da idea de su irregularidad.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1993. La propia fórmula que recoge la resolución que motiva el recurso en la que se considera que se ha valorado en cada caso la iniciativa del medio que se consideró de mayor interés, hace pensar que la formula seguida es la de esperar a la iniciativa de tales medios a lo que no se ha dado publicidad.

Dicha justificación evidencia arbitrariedad y, además, del estudio de la documentación aportada no se acredita la existencia de ningún informe que avale que ha existido el estudio de las propuestas y una valoración de las mismas, lo que en este momento hace que no se puedan establecer los criterios que han llevado a justificar cada una de las contrataciones, lo que genera indefensión o prueba la arbitrariedad de la Administración que debe ser sancionada.

La inexistencia de publicidad sobre la formula de contratación con los medios para que estos pudieran concurrir en condiciones de igualdad ya supone una irregularidad y un perjuicio para la parte recurrente, a la que cuando solicitó se le incluyera en las campañas publicitarias, ni siquiera se le indicó que podía presentar iniciativas para su estudio sino que de plano se deniega tal solicitud.

La sentencia señala como causa que imposibilitaría el reconocimiento del pronunciamiento sobre la discriminación de la demandada en sus contrataciones públicas, la falta de constancia de las audiencias de la parte recurrente para establecer los términos de comparación con el resto de los medios.

Dicho motivo no se ajusta a la realidad, porque la parte recurrente aportó en período probatorio sus estudios de audiencia que la sitúan como líder en la ciudad de Burgos muy por encima de otras empresas con las que se contrató, y sorprende que en los expedientes de contratación con otros medios no constan los estudios de audiencia, lo que es una prueba más de la arbitrariedad de la Administración y evidencia igualmente la discriminación.

Se acompaña sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en el recurso número 952/1998, sobre derechos fundamentales contra el Ayuntamiento de Burgos, sentencia que es un claro indicio de la discriminación alegada.

La factura unida en la prueba aportada por la demandada, documentos números dos y tres, relativa a la contratación con otra televisión local que emite en Burgos y sin que conste oferta previa y por supuesto tampoco estudio de audiencia evidencia la discriminación del medio de la demandante.

La discriminación contraviene el artículo 14 de la Constitución.

Cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de marzo de 1996.

Acreditado el irregular proceder de la Administración, debe reconocerse el derecho a la indemnización de los daños causados que se valoraran en ejecución de sentencia.

Termina solicitando que se dicte sentencia dando lugar al mismo y, casando la resolución recurrida, se rechace la extemporaneidad del recurso acogido en la sentencia y se declare la discriminación de que ha sido objeto la empresa recurrente en las contrataciones publicitarias que ha realizado la demandada, habiendo sido estas realizadas al margen de cualquier procedimiento, y se reconozca el derecho de la parte recurrente a la indemnización de los daños y perjuicios que ello le ha supuesto, y que deberán valorarse en ejecución de sentencia, con los demás pronunciamientos que correspondan conforme a derecho incluida la imposición de costas a la demandada por su mala fe.

En el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal del Patronato de Turismo de la Provincia de Burgos, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Preparación del recurso de casación.

En su escrito de preparación del recurso de casación la parte recurrente por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, únicamente, citó una norma de derecho estatal sin alegar ni justificar que fuera relevante y determinante del fallo de la sentencia recurrida, el artículo 1214 del Código Civil interpretado por una sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1993, pronunciada en materia de desviación de poder.

Recurribilidad en casación de la sentencia recurrida: la cuantía no excede de 25 000 000 pesetas.

En el escrito de preparación del recurso de casación Canal Burgos, S. A., se limitó a indicar que la sentencia era recurrible a tenor del artículo 86.1 de la Ley Jurisdiccional por tratarse de una sentencia dictada en única instancia por el Tribunal Superior de Justicia.

Consciente de la manifiesta insuficiencia de la cuantía litigiosa omitió aludir a ella.

Visto que la cuantía litigiosa no excede de 25 000 000 pesetas, en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se indicó que era indeterminada, pero la sentencia no es recurrible en casación en virtud del artículo 86.2.b) de la Ley 29/1998.

Al motivo primero

La sentencia inadmitió el recurso por extemporáneo, pues el acto recurrido fue notificado el 15 de septiembre de 1998 y el recurso se interpuso el 17 de noviembre de 1998.

Según consta en el sello de registro de entrada el escrito de interposición del recurso fue presentado el 17 de noviembre de 1998, es decir, el segundo día posterior al de cumplimiento de los dos meses siguientes a la notificación del acto recurrido.

Al motivo segundo

No cita precepto alguno sustantivo supuestamente infringido por la sentencia, con la excepción del artículo 14 de la Constitución, que sin embargo, no fue invocado en el escrito de preparación del recurso y al hilo de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1993 se reseña el artículo 1214 del Código Civil.

Se acompaña fotocopia de una sentencia de 23 de febrero de 2000, de fecha anterior a la recurrida, dictada en un procedimiento en el que no fue parte la entidad recurrida y en el que la controversia no giró en torno a la contratación de espacios publicitarios.

Causas de inadmisión que se convierten en causas de desestimación.

El recurso es de cuantía indeterminada y el asunto carece de interés casacional ya que no afecta a gran número de situaciones ni posee el suficiente contenido de generalidad, por tanto, es aplicable el artículo 93.2.e) de la Ley 29/1998.

El motivo no identifica precepto sustantivo, norma de derecho estatal relevante y determinante del fallo.

El artículo 14 de la Constitución no es invocable en el recurso de casación, pues no fue citado en el escrito de preparación como supuesta norma de derecho estatal relevante y determinante del fallo (explicando como, por qué y de qué manera la sentencia lo ha infringido).

La recurrente cuestiona la valoración de las pruebas, pero no articula ningún motivo invocando error de derecho en su valoración, no cita como infringidas las normas jurídicas sustantivas vigentes en materia de valoración de la prueba, tan sólo se remite a determinada documentación que obra en autos.

La pretensión en vía administrativa era que se reparta en igual cuantía entre los diferentes medios el presupuesto de publicidad y comunicaciones públicas del Patronato de Turismo, que se revisen y corrijan los desfases existentes a favor de la parte que presenta el escrito, incrementándose en las cuantías oportunas durante el tercer trimestre de 1998.

Se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1993 en relación con la carga de la prueba de la desviación de poder, sin embargo, tal infracción no se ha producido. Se cita una sentencia cuando para sostener la infracción de doctrina jurisprudencial es precisa la cita de al menos dos sentencias y, en todo caso, según dicha sentencia la carga de la prueba corresponde al recurrente y los hechos declarados probados por la sentencia excluyen la existencia de discriminación.

La sentencia declara no probada la existencia de un término de comparación válido y demostrativo de la identidad sustancial de situaciones jurídicas que ha recibido trato diferente sin causa objetiva y razonable, es más, lo excluye. No se trata de una campaña institucional.

Para apreciar o no la discriminación alegada, hay que tener en cuenta su pretensión en vía administrativa de que se reparta en igual cuantía entre los diferentes medios el presupuesto de publicidad y comunicaciones públicas del Patronato de Turismo, que se revisen y corrijan los desfases existentes, incrementándose en las cuantías oportunas durante el tercer trimestre de 1998.

Estas pretensiones no tienen su apoyo en el derecho fundamental a la igualdad que exige el tratamiento igual de situaciones iguales dentro de la legalidad, de modo que se proscribe la desigualdad carente de justificación razonable.

Ninguna norma jurídica impone el reparto en igual cuantía del presupuesto de publicidad y comunicaciones públicas entre todos los medios.

Las pretensiones de la recurrente son discriminatorias, pues supondrían consagrar un tratamiento igualitario a situaciones desiguales.

El carácter revisor de esta jurisdicción deja fuera de la controversia la legalidad o no de las contrataciones aisladas.

El tenor de la petición formulada en su día por la empresa sugiere que su auténtica pretensión radica en obtener una subvención, una inyección de fondos públicos a título gratuito, un compromiso o más bien una obligación de contratar para el futuro quebrando los principios de publicidad, concurrencia, de consignación presupuestaria, etc.

La recurrente, sin invocar precepto alguno supuestamente infringido, termina el motivo formulando una petición de indemnización de daños y perjuicios y el carácter revisor de esta jurisdicción impide pronunciarse sobre una pretensión no formulada en vía administrativa.

La sentencia recurrida no declaró probado daño o perjuicio alguno supuestamente sufrido por Canal Burgos, S. A., y tampoco se ha articulado ningún motivo impugnando la valoración de la prueba de la sentencia recurrida, ni siquiera se invocan como infringidos los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992; en todo caso, no concurre ninguno de los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial, pues si el acuerdo recurrido es conforme a derecho ésta no cabe.

Con carácter subsidiario, se opuso en la contestación a la demanda la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial (artículo 142.5 de la Ley 30/1992).

Termina solicitando que se dicte sentencia, por la que, declarándose no haber lugar al recurso de casación, se confirme la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de esta Sala de 5 de mayo de 2004, de acuerdo con lo previsto en el artículo 95.1 en relación con artículo 93.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, se concede a las partes personadas, un plazo de cinco días, para que formulen las alegaciones que estimen oportunas sobre las siguientes causa de inadmisión:

a).- Posible extemporaneidad del escrito de preparación del recurso de casación, artículo 89.1 de la Ley de la Jurisdicción, pues notificada la sentencia el 27 de octubre de 2000 el escrito de preparación del recurso de casación se presenta el día 10 de noviembre de 2000, en este sentido, las sentencias de esta Sala de 23 de enero de 2001, 20 de mayo, 17 de junio y 5 de diciembre de 2002.

b).- Aunque la sentencia impugnada ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, al ser de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y haber recaído en un asunto cuya competencia en dicha Ley está atribuida al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, le es aplicable el régimen de recursos establecido para las sentencias de segunda instancia, con la consiguiente exclusión del recurso de casación (disposición transitoria primera , en relación con el artículo 8.3 de la Ley Jurisdiccional, en este sentido, los autos de la Sección Primera de esta Sala de 20 de mayo de 2002 y 22 de abril de 2004, recursos de casación números 757/00 y 5017/01.

c).- Por razón de la cuantía, pues, aunque en primera instancia ésta fue fijada en indeterminada según manifiesta el Patronato de Turismo de la Provincia de Burgos en su escrito de oposición al recurso de casación, es inadmisible pues su cuantía es inferior a los 25 000 000 pesetas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86.2.b) de la Ley Jurisdiccional.

d).- Según la representación procesal del Patronato de Turismo de la Provincia de Burgos en su escrito de oposición al recurso de casación, el motivo segundo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, resulta inadmisible, pues no cita ningún precepto sustantivo infringido por la sentencia impugnada y el artículo 14 de la Constitución no fue citado en el escrito de preparación del recurso de casación.

La representación procesal del Canal Burgos, S. A., en el trámite concedido manifiesta que entre los motivos alegados en la providencia de 5 de mayo de 2004 se incluye la posible preparación del recurso fuera de plazo lo que haría decaer el recurso sin necesidad de entrar en la valoración de los siguientes motivos. En consecuencia, solicita se le expida copia de la primera hoja del escrito de anuncio del recurso de 9 de noviembre de 2000.

La representación procesal del Patronato de Turismo de la Provincia de Burgos, en el trámite concedido formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida fue notificada al recurrente el 27 de octubre de 2000, por tanto, el plazo de 10 días venció el 9 de noviembre de 2000, la presentación del escrito de preparación el 10 de noviembre de 2000, incurre en extemporaneidad y determinada la inadmisibilidad del recurso.

Vigente la Ley 29/1998, el asunto hubiera sido de la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo por impugnarse un acto de un organismo público cuya competencia no se extiende a todo el territorio nacional no incardinable en las excepciones previstas en el artículo 8.3 de dicha Ley.

La insuficiencia de cuantía es manifiesta por no exceder de 25 000 000 pesetas.

Inadmisibilidad del segundo motivo al interponer el recurso de casación no puede invocarse ex novo [sin antecedentes] la supuesta infracción por la sentencia recurrida de una norma de derecho estatal relevante y determinante del fallo de la sentencia que no haya sido invocada previamente en el escrito de preparación del recurso de casación.

Por providencia de 9 de septiembre de 2004 a la vista del escrito presentado por la representación procesal de la entidad recurrente en el trámite de audiencia concedido por providencia de esta Sala de 5 de mayo de 2004, se acuerda expedir la copia del escrito de anuncio de recurso de casación de 9 de noviembre de 2000, presentado ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, para que en el plazo de un día que le resta formule las alegaciones que estime convenientes.

La representación procesal de Canal Burgos, S. A., en el trámite concedido formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Respecto a la posible extemporaneidad del escrito del preparación del recurso de casación que se considera presentado el día 10 de noviembre de 2000, según la diligencia que consta en el mismo, el escrito ha sido depositado en el buzón correspondiente de la Secretaría de Gobierno el día hábil anterior fuera de horas de audiencia, ello quiere decir que la fecha de presentación no fue el día 10 sino el 9 de noviembre de 2000, según la certificación de 20 de julio de 2004, del Secretario de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que se acompaña.

En cuanto a la competencia de los juzgados, la propia sentencia indica que contra ésta cabe recurso de casación.

La sentencia recurrida no entra a conocer del fondo del asunto, sino que inadmite el recurso, por lo que al tratarse de una sentencia dictada en única instancia y por aplicación analógica del artículo 81.2.a) en relación con el artículo 24 de la Constitución que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

La Sala del Tribunal Superior de Justicia estimó que el recurso se había interpuesto fuera de plazo, lo que no es cierto según se fundamenta en el recurso de casación.

De aplicarse la disposición transitoria primera de la Ley de la Jurisdicción el asunto quedaría imprejuzgado, algo que no está previsto ni siquiera para aquellos supuestos en que la Ley establece la única instancia.

Respecto a la cuantía es indeterminada, fijada desde el inicio y admitido por las partes.

En el procedimiento se denuncia un trato discriminatorio por lo que estamos en presencia de un procedimiento para la defensa de los derechos fundamentales.

Respecto a la cita del artículo 14 de la Constitución, que no fue citado en el escrito de preparación del recurso, el recurso no sólo se refiere a la discriminación sino que el amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional se consideran erróneamente aplicados por la sentencia los artículos 58.1 y 48.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Además, existe otro motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional relativo a la errónea interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1993.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 8 de febrero de 2005, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos,

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la entidad Canal Burgos, S. A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León el 6 de octubre de 2000, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Patronato de Turismo de la Provincia de Burgos de 7 de septiembre de 1998, por la que se deniega la petición de Canal Burgos, S. A., en la que interesaba el reparto presupuestario de publicidad y comunicaciones públicas de este Patronato en cuantía igual entre los diferentes medios de comunicación de esta ciudad.

No debe considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia y suponga la desestimación del recurso.

Es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que resulta irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre que concurra una causa de inadmisión. Asimismo, es reiterado el criterio de nuestra jurisprudencia que considera que para apreciar esta causa de inadmisibilidad no es obstáculo que no se haya denunciado expresamente, pues si esta Sala ha de revisar de oficio y puede apreciar el carácter no recurrible de las resoluciones, ningún obstáculo hay para apreciarlo en trámite de sentencia, sin más que convertir en causa de desestimación del recurso de casación la causa de inadmisibilidad. Lo contrario supondría resolver un recurso de casación en un supuesto en el que está vedado por el legislador en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y de la finalidad de protección de la norma que tiene el recurso de casación.

Esta Sala viene declarando que no es obstáculo para la inadmisión, en trámite de sentencia, de un recurso de casación, la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional (sentencias de 30 de marzo de 2002, 23 de septiembre de 2002, 2 de abril de 2003, 13 de junio de 2003, 14 de octubre de 2003, 20 de octubre de 2003, 26 de marzo de 2004, 5 de abril de 2004, 3 de mayo de 2004 y 24 de mayo de 2004).

En efecto, esta resolución tiene carácter provisional, pues se pronuncia por tres magistrados en el despacho ordinario, según prevé el artículo 15 de la citada Ley de la Jurisdicción, y no por todos los que componen la Sección, como es obligado para resolver sobre el fondo, a los cuales no puede privarse de decidir definitivamente con arreglo a su criterio sobre la admisibilidad del recurso de casación.

En consecuencia, considerar invariable el pronunciamiento de inadmisibilidad efectuado inicialmente en el despacho ordinario comportaría impedir al Pleno de la Sección llamada a conocer sobre el fondo del asunto que pudiera pronunciarse definitivamente sobre la admisibilidad del recurso una vez tramitado en toda su extensión, como prevé expresamente la Ley de la Jurisdicción, y podría suponer, además, que el retraso que resulta en ocasiones inevitable como consecuencia de la acumulación de asuntos ante esta Sala se tradujese en la necesidad de admitir recursos sin ajustarse a los requisitos legales (incluso en los casos extremos en que se hayan interpuesto con finalidades dilatorias), obligando a este Tribunal a exceder los límites de las potestades de casación que el ordenamiento jurídico le concede y defraudando, en contra del principio de seguridad jurídica y del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, los derechos consolidados como consecuencia de la firmeza ganada por la resolución que pretende impugnarse, en un sistema en el que la competencia funcional se halla cuidadosa y detalladamente tasada y no depende de un juicio sobre la oportunidad de entrar en la materia por parte del tribunal llamado a resolver el recurso.

Como ha quedado expuesto en el antecedente de hecho QUINTO de esta resolución, esta Sala oyó a las partes sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión consistente en la posible preparación del recurso de casación fuera de plazo, conforme al artículo 89.1 en relación con el artículo 93.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio; porque aunque la sentencia impugnada ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, al ser de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y haber recaído en un asunto cuya competencia en dicha Ley está atribuida al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, le es aplicable el régimen de recursos establecido para las sentencias de segunda instancia, con la consiguiente exclusión del recurso de casación, (disposición transitoria primera , en relación con el artículo 8.3 de la Ley Jurisdiccional); por razón de la cuantía pues aunque en primera instancia fue fijada en indeterminada según manifiesta el Patronato de Turismo de la Provincia de Burgos, en su escrito de oposición al recurso de casación, es inadmisible pues su cuantía es inferior a los 25.000.000 pesetas, (artículo 86.2.b) de la Ley Jurisdiccional) y, por último, según dicho Patronato de Turismo, el motivo segundo del recurso de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, resulta inadmisible, pues no cita ningún precepto sustantivo infringido por la sentencia impugnada y el artículo 14 de la Constitución no fue citado en el escrito de preparación del recurso de casación.

En relación con la primera de las posibles causas de inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por Canal Burgos, S. A., en cuanto a la extemporaneidad del escrito de preparación del recurso, según se deduce del cómputo del plazo con arreglo a la fecha de notificación de la sentencia de instancia el 27 de octubre de 2000 y según la certificación de 20 de julio de 2004 del Secretario de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que se acompaña, la diligencia de 10 de noviembre de 2000 que consta en el referido escrito, acredita que el escrito ha sido depositado en el buzón correspondiente de la Secretaría de Gobierno el día hábil anterior fuera de horas de audiencia, ello quiere decir que la fecha de presentación no fue el día 10 sino el 9 de noviembre de 2000, por tanto, el recurso se presentó dentro del plazo de diez días del artículo 89.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Con arreglo a lo que establece su disposición transitoria tercera, apartado 1, La sentencia impugnada se ha dictado con posterioridad a su entrada en vigor. El acto recurrido procede de la Comisión Permanente del Patronato de Turismo de la Provincia de Burgos. Con arreglo a lo previsto en el artículo 8.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, los recursos que se deduzcan contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, cual es el caso, están atribuidos al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en única o primera instancia y, en segunda instancia, a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con arreglo al artículo 10.2.

Sentadas estas premisas, la cuestión que debe resolverse es el tratamiento que, a efectos de su impugnación, debe darse a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en los procesos pendientes antes de esa fecha cuya competencia corresponda, conforme a la misma, a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo. Respecto de ellos, la disposición transitoria primera, apartado 1, preceptúa que continuarán tramitándose ante dichas Salas hasta su conclusión, como aquí ha ocurrido.

Es doctrina consolidada de esta Sala (autos de 16 de junio de 2000, 30 de octubre de 2000, 13 de noviembre de 2000, 4 de diciembre de 2000, 18 de diciembre de 2000, 6 de marzo de 2003, dos autos de 20 de marzo de 2003 y uno 29 de mayo de 2003, entre otros muchos) que a estas sentencias -y por ello a la que es objeto de impugnación en el presente recurso- les es aplicable la disposición transitoria primera , apartado 2, último inciso, de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Esto significa que el régimen de recursos es el establecido en esta Ley para las sentencias dictadas en segunda instancia contra las que no cabe recurso de casación, pues éste sólo es admisible - artículo 86.1- contra las recaídas en única instancia.

Aunque el apartado 1 de la disposición transitoria primera, que contempla los «procesos pendientes» ante las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, guarda silencio al respecto, el inciso final del apartado 2 de la misma transitoria, que contiene la regla que equipara el régimen de impugnación de las sentencias de las expresadas Salas a las dictadas en segunda instancia, cuando se trata de procesos que, conforme a la Ley 29/1998, de 13 de julio, se hayan atribuido a los Juzgados, está redactado en plural -«en estos casos», dice-. Esta expresión permite entender que comprende tanto los casos del apartado 2 como los del apartado 1, en el que se encuentra contemplada la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso que nos ocupa.

La interpretación contraria vaciaría prácticamente de contenido el apartado 2 de la disposición transitoria primera -la puesta en funcionamiento de los Juzgados tuvo lugar al día siguiente de la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio- y es difícilmente conciliable con la «plena aplicación» del nuevo régimen de la casación a las resoluciones dictadas con posterioridad a su entrada en vigor -disposición transitoria tercera-. Esta plena aplicación comporta que sólo sean susceptibles de casación las sentencias que hubieran podido ser dictadas en única instancia con arreglo a la nueva Ley de esta Jurisdicción, (en este sentido los autos de la Sección Primera de esta Sala de 22 de abril de 2004 y 11 de noviembre de 2004 y la sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2004).

Con la inadmisión del recurso de casación no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues en materia de recursos, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 16 de febrero de 1994), el legislador puede organizar el sistema con arreglo a los criterios que juzgue más oportunos y corresponde a los órganos judiciales comprobar la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad. Como el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal no puede estimarse que exista vulneración del mismo ni que se ocasione indefensión cuando se aplican las normas que el legislador ha dispuesto para la admisión del recurso de casación (en este sentido las sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 2003, 22 de marzo de 2004 y 25 de mayo de 2004).

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el acceso a los recursos establecidos en las leyes, no es obstáculo para que las normas procesales, como las que aquí han sido objeto de consideración, impidan acudir ratione temporis [por razón del tiempo] al recurso de casación.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia 20/2004, de 23 de febrero, fundamento jurídico 5, «en la fase de recurso el principio pro actione [a favor de la acción] pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso (sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, de 7 de febrero, fundamento jurídico 5; 71/2002, de 8 de abril, fundamento jurídico 3) [...] Constituye doctrina de este Tribunal, recordada en la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002, de 8 de abril (fundamento jurídico 3), que la decisión sobre la admisión o no de un recurso y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que está sujeto constituye una cuestión de "legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE [...]"».

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del mismo artículo, señala como cifra máxima de dichas costas por honorarios de abogado la de 500 euros, sin perjuicio de que pueda reclamar de su cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tiene en cuenta la escasa complejidad del asunto, atendido que el recurso de casación ha sido declarado inadmisible y que la inadmisibilidad ha sido apreciada de oficio por esta Sala, tras el correspondiente trámite de audiencia.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,