STS, 7 de Febrero de 1997
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 496/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Bruno, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrente el procesado Bruno, representado por el Procurador Sr. Aranda Vives.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Vigo, instruyó sumario con el número 317/90, contra el procesado Brunoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de que, con fecha 20 de Diciembre de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que
A:
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- el acusado Bruno, mayor de edad, de origen alemán y nacionalizado en España, sin antecedentes penales conocidos, constituyó en unión de Cesary Juan Pedro, la sociedad Mercantil "DIRECCION000.", cuyo objeto social era básicamente el ejercicio de la pesca mediante la explotación de buques pesqueros en aguas libres, nacionales o de cualquier otro país, pudiendo los mismos enarbolar pabellón nacional o extranjero. La escritura de constitución se otorgó en la notaría de Porriño (Pontevedra) el 31 de Agosto de 1.988, designándose como administrador único de la sociedad al referido acusado, en cuyo domicilio (CALLE000, núm. NUM000-NUM001-Vigo) se fijó también el domicilio social.
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- "DIRECCION000." encomendó al súbdito alemán Rubénla constitución en Hamburgo de la sociedad de responsabilidad limitada "DIRECCION001" (en adelante, DIRECCION002.), lo que tuvo lugar el 02-09-88, adquiriendo "DIRECCION000" el 23 del mismo mes la única participación social de la misma, que ascendía a 50.000 marcos alemanes (en adelante D.M.), con la finalidad de poder explotar dos buques pesqueros de bandera alemana, que deberían adquirirse por medio de la entidad Filial F.F.F.. Poco después, el 25-10-88, en virtud de escritura de cesión de algunas participaciones sociales, se incorporaron también a "DIRECCION000" seis socios más (los hermanos Eduardoy su padre Alberto), y en la misma fecha, el Sr. Rubén, Gerente de DIRECCION002., otorgó Poder al acusado para que éste, en nombre de DIRECCION002., gestionase en la Caja de Ahorros Municipal de Vigo la concesión de un crédito covertible en D.M.; crédito que se concede el 12-12-88, por un importe equivalente a 3.250.000 D.M., que el acusado transfirió cuatro días más tarde a una cuenta abierta a su nombre en la entidad bancaria "Comerzbank", en la ciudad alemana de Lübeck. Y el 19 del mismo mes ordenó una trasferencia de 925.000 D.M. a una cuenta bancaria en Hamburgo de la Sociedad DIRECCION002., al objeto de pagar el BARCO000", cuya compra por esta entidad se había formalizado ya el 28 de Noviembre anterior por ese precio, pero que el acusado ocultó a sus consocios en "DIRECCION000", a los que engañó, sosteniendo que el costo del buque había alcanzado la suma de 1.150.000 D.M..
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- El 8-2-89, en Junta General de Socios de "DIRECCION000", se acuerda adquirir el buque alemán "DIRECCION003" a través de la filial DIRECCION002., por un precio máximo de 1.650.000 D.M., cantidad ésta que se fijó en razón de que el acusado -en su afán de seguir enriqueciéndose a costa de sus socios- manifestó que era el precio del buque y que sería difícil adquirirlo por una suma inferior, cuando lo cierto era que el precio real alcanzaba solo la cifra de 1.200.000 D.M., cantidad ésta que efectivamente transfirió el acusado desde su cuenta en el Comerzbank a la de DIRECCION002en Hamburgo el 13-02-89, formalizándose el contrato de compra del banco el 24 del mismo mes.
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- Con el mismo propósito de defraudar a sus consocios en "DIRECCION000", hizo creer a éstos que para la adquisición de los buiques anteriormente mencionados había tenido que pagar una comisión al agente intermediario (Broker) de 49.500 D.M.
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- Posteriormente -durante el mismo año 1.989- empezaron a surgir sospechas en "DIRECCION000" respècto del acusado, al punto de pedirle a éste reiteradamente la presentación de los contratos de compra de los buques, aunque sin éxito. Es entonces cuando el Acusado Sr. Bruno, para completar el engaño urdido, concibe y pone en práctica la idea de falsificar unas fotocopias de las copias auténticas de los contratos originales de compra de los buques mencionados, sustituyendo las cantidades representativas de los precios reales por las que falsamente quedaron indicadas, y para dar visos de autenticidad a estas manipulaciones, presentó las fotocopias falsificadas en el Consulado Alemán en Vigo para su traducción al Castellano, lo que se verificó el 06-09-83; más tarde, estas falsas fotocopias, con su traducción, las exhibió el acusado a sus socios.
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- Pese a ello, las sospechs respecto del Sr. Brunofueron en aumento y el 21-12-89, en Junta General de Socios celebrada en el domicilio social, el acusado fué destituido de sus funciones de administrador.
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- Durante 1.990 y 1.991, la entidad DIRECCION002instó varios procedimientos judiciales en Alemania (embargos preventivos) contra el acusado S.Bruno(aparte de una denuncia penal ante la Fiscalía de Hamburgo); concluyéndose estos incidentes judiciales en virtud de transacción llevada a cabo entre las partes el 07-10-91, ante la Sala IV de lo Civil de la Audiencia de Lübeck, plasmada en esencia en los siguientes términos:
" El demandado satisface al demandante en D.M. 250.000 (doscientos cincuenta mil marcos alemanes). Con el pago de éste importe queda cancelado el litigio, en especial la pregunta, si o en qué cuantía el demandado tiene derecho a percibir pago de comisiones por parte de la demandante por la compra/venta de los BARCO000y DIRECCION003. Quedan fuera de éste acto reclamaciones de la sociedad matriz de la demandante, de la "DIRECCION000." y/o de sus socios contra el demandado, que en todo caso se verían en España, siempre que no hayan sido previamente vistos en Lübeck. Las partes declaran de acuerdo que los procesos judiciales pendientes y existentes entre ambas en el juzgado de Lübeck bajo los números: a) 26 C 1294/91 y b) 25 C 653/91, como terminados".
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- No consta que en la cuenta del acusado en el Comerzbank de Lübeck no existiesen al tiempo de la transacción y también con anterioridad a ella, fondos bastantes para atender el pago de las diferencias entre los precios fingidos y reales de los buques comprados por la entidad DIRECCION002..
B:
El 27 de Diciembre de 1.989, los acusados Brunoy su esposa, la también acusada Paloma(mayor de edad y sin antecedentes penales) otorgaron escritura pública ante la Notaría de Puente Caldelas (núm. 454 de Protocolo), en la que figurann formalmente vendiendo a sus hijos -también acusados- María Milagrosy Lucas, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales las siguientes fincas (todas ellas sitas en la parroquia de Touron, municipio de Puente Caldelas): Urbana, denominada "FINCA001", con casa y terreno anejo, de una extensión total de 5.839 metros cuadrados, gravada con dos hipotecas a favor de la Caja de Ahorros Provincial de Pontevedra: la primera de 2.000.000 de pts y la segunda de 7.000.000, en garantía de sendos préstamos; Rustica, nombrada "Cernadas de Arriba", de 2.121 metros cuadrados; FINCA000" de 456 metros cuadrados, y Rústica denominada "Cernadas Grande", de 4.719 metros cuadrados. En la mencionada escritura se hizo constar que el precio de adquisición fue de 9.600.000 pts., confesando los vendedores tener recibido con anterioridad 1.000.000 de pts y expresándose que el resto lo retenían los compradores en su poder hasta la cancelación de las hipotecas antes reseñadas. Todas las expresadas fincas habían sido compradas por Brunoy su esposa en escritura pública otorgada el 30-08-89 ante el Sr. Notario de Pontevedra D. RAfael Sanmartín Losada, bajo el número 1570 de su protocolo. Los acusados Lucasy su hermana María Milagrosinscribieron a su favor tales fincas en el registro de la propiedad, pero se considera y expresamente se declara acreditado que la compraventa no fue real, sino fingida, obedeciendo al designnio, tanto de los padres como de los hijos de impedir que posibles acreedores de los primeros trabasen embargo y ejecutasen las fincas objeto de la simulada operación jurídica. Los acusados Lucasy su hermana María Milagrosvendieron el 07-02-1990 la FINCA000" a Marí Juana, en escritura pública otorgada ante la Notaría de Puete Caldelas (núm. 64 de Protocolo). Además, hipotecaron la FINCA001" el 26 de Enero de 1990 en garantía de un préstamo de 2.000.000 de pts que les hizo Gerardo(escritura pública otorgada ante la notaría de Puente Caldelas, núm. 48 de Protocolo), sin que conste acreditado que Marí Juanao Gerardose hubieran confabulado con los hermanos LucasMaría Milagrospara perjudicar a los acreedores de su padre.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Bruno, como autor responsable de un delito continuado de estafa, previsto en el art. 528 del Código Penal, en relación con la circunstancia séptima, muy cualificada, del 529, y art. 69 bis del mismo Código, a la pena de cuatro años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, e imponiéndole el pago de la mitad de las costas procesales.
Y que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente del delito de alzamiento de bienes al mismo acusado y a su esposa e hijos, los también acusados Paloma, Lucasy María Milagros, declarando de oficio la otra mitad de las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Bruno, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se articula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 528 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 21 de Enero de 1.997.
El motivo primero se ampara en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el articulo 24.2 de la Constitución.
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- Según la tesis del recurrente, no existe prueba de cargo idónea y practicada con la debidas garantías para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia. Después de hacer un cita de la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional y de esta Sala, entra en el análisis pormenorizado de la mayoría de las pruebas que se han utilizado en la presente causa para formar la convicción del juzgador.
Pone un especial acento en el análisis del testimonio prestado por uno de los testigos de cargo que no pudo comparecer en el acto de juicio oral por enfermedad perfectamente acreditada y contrastada. Esta declaración fue leída en las sesiones del plenario y sometida a la oportuna contradicción. La sentencia recurrida da un especial relevancia a estas manifestaciones , pero no solo se basa en esta prueba sino que maneja otros elementos probatorios, algunos de carácter documental, que obran en las actuaciones. A juicio de la parte recurrente, la declaración del testigo mencionado contienen una serie de contradicciones y sinsentidos que la ponen en evidencia y demuestran su escasa fiabilidad.
Desvaloriza también las declaraciones de los socios del acusado por estimar que se trata de manifestaciones completamente interesadas en las que se intenta, a toda costa, mantener las iniciales acusaciones vertidas en la querella. Acercándose a su tesis, señala que uno de los socios querellantes reconoció que se cobraban comisiones por la intermediacion en la compra y venta de buques.
Cita, en ayuda de su postura, una serie de documentos que obran en la causa y de los que se desprende que dentro de la sociedad todos los socios, incluido el administrador, facturaban con carácter de terceros las gestiones que en beneficio de la sociedad realizaban, siempre que no fueran las estrictamente correspondientes al cargo que ocupaban.
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- La lectura del anterior apartado evidencia que en la presente causa ha existido una abundante actividad probatoria cuyo contenido ha sido valorado por el órgano juzgador. La argumentación impugnatoria transcurre por una doble vía en la que se entremezclan alegaciones relativas a la falta de contenido inculpatorio de la prueba practicada con otras encaminadas a cuestionar la validez formal del testimonio de uno de los testigos de cargo. Se trata de las declaraciones prestadas en el sumario por la persona a la que la Sala sentenciadora atribuye la máxima credibilidad e incidencia sobre su convicción inculpatoria. En efecto el contenido de la declaración es puesto en duda por la parte recurrente, alegando que el testigo no compareció al juicio oral, esgrimiendo una enfermedad de la que se restableció en breve espacio de tiempo. No obstante consta en las actuaciones que se trataba de un testigo propuesto por la acusación y que, ante su incomparecencia, no se hizo alegación alguna ni se exteriorizó oposición a que se leyesen las declaraciones efectuadas en la fase instructora.
En relación con la validez de la fórmula empleada para traer estas declaraciones al juicio oral se debe subrayar que esta práctica esta permitida por el articulo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que contempla la posibilidad de que se proceda a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. En el caso presente, como resalta el Ministerio Fiscal, el testigo tenia ochenta años en el momento del juicio y estaba afecto, según el certificado medico obrante en autos, de una insuficiencia cardiaca grave, motivo mas que suficiente para prever una larga evolución de la enfermedad e incluso para poder pensar que nunca hubiese podido concurrir a los requerimientos judiciales.
Tampoco existen razones sólidas para desvirtuar el contenido de las declaraciones de los demás testigos que, aun ostentando la condición de querellantes, están perfectamente habilitados para prestar su testimonio, cuyo contenido deberá ser valorado por la Sala sentenciadora.
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- La presunción de inocencia permite realizar una análisis valorativo de la prueba realizada pero no con un carácter ilimitado, de tal manera, que invada las competencias propias del órgano juzgador. En primer lugar permite revisar la legalidad y adecuación a la norma de las pruebas practicadas, impidiendo que sean tenidas en cuenta aquellas que han sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales o carezcan de condiciones de legitimidad por resultar nulas al no ajustarse a las previsiones legales. Todo el material probatorio responde a las exigencias constitucionales y procesales, por lo que debemos indagar si el contenido de las pruebas practicadas tenia la suficiente carga inculpatoria como para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia. La propia parte recurrente ha reconocido la carga acusatoria de los testimonios prestados e intenta anularla acudiendo a su desvalorización por razones puramente subjetivas, que no pueden imponerse al criterio de libre valoración que rige en nuestro sistema de enjuiciar. Admitida la carga inculpatoria de las pruebas utilizadas podemos añadir que las conclusiones obtenidas por la Sala sentenciadora no son disparatadas absurdas o arbitrarias.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se articula al amparo del nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el articulo 528 del anterior Código Penal.
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- Según la parte recurrente, los hechos que la sentencia declara probados no constituyen un delito de estafa, al no existir, como requiere la jurisprudencia de esta Sala, un engaño previo o concurrente que sea el nexo causal del perjuicio presuntamente producido, no existiendo tampoco, un desplazamiento patrimonial por parte de un tercero, sino solamente unos actos realizados por el acusado en su calidad de Administrador Único de la sociedad. En todo caso mantiene que los hechos declarados probados constituirían, a lo sumo, un supuesto de gestión desleal, conducta atípica en el ordenamiento penal entonces vigente.
La secuencia de los hechos, según el relato fáctico, nos muestra una actuación del acusado en la compra de dos buques que se desarrolla con idéntico mecanismo. La Junta General de Socios de la empresa de la que el acusado era el Administrador Unico acordó la compra de dos buques. Según la narración fáctica, a la que hemos de subordinarnos en atención a la vía casacional elegida, en el caso del primer buque, el acusado ocultó su verdadero precio a sus consocios a los que engañó sosteniendo que el costo del buque había alcanzado una suma superior. En la adquisición del segundo buque la Junta de Accionistas acuerda fijar el precio en una cantidad determinada siguiendo las indicaciones y manifestaciones del acusado que, en su afán de enriquecerse a costa de sus consocios, manifestó que ese era el precio del buque y que seria difícil adquirirlo por una suma inferior, cuando lo cierto era que el precio alcanzaba una suma notablemente inferior. Añade el relato, que con el mismo propósito de defraudar a sus consocios hizo creer a estos que para la adquisición de los buques había tenido que pagar una comisión a un agente intermediario.
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- El engaño típico que nuclea el tipo de la defraudación básica del artículo 528 del derogado Código Penal, debe ser antecedente o concurrente con el desplazamiento patrimonial ya que no cabe un dolo sobrevenido cuando la entrega de la cosa ya se ha realizado. En opinión de la parte recurrente esto es lo que ocurre en el presente caso, ya que el supuesto engaño se produce con posterioridad a los hechos, por lo que no existe nexo de causalidad entre dicha actuación y el perjuicio causado, resultando atípica la conducta enjuiciada. Admite que la existencia de un posible vicio en la obtención de la autorización no pasaría de ser un supuesto de gestión desleal que solo aparece tipificado en el actual Código Penal.
Como recuerda con acierto una reciente sentencia de esta Sala de 10 de Octubre de 1.994 el dolo antecedente constituye un elemento de la estafa como ilícito penal mientras que el dolo sobrevenido es el engaño característico de alguna de las ilicitudes civiles. En consecuencia la tarea que nos incumbe es determinar en que momento ha nacido el engaño en función de los datos objetivos que se recogen en la narración de hechos probados y cual es la modalidad de engaño empleado.
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- No se discute, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, la posibilidad de la existencia de un engaño omisivo como elemento generador de la estafa. Ahora bien no todo engaño omisivo genera un delito de estafa ya que podríamos criminalizar extensivamente aspectos de la vida contractual que tienen su acogimiento en la legislación civil. Sin embargo existen muchos supuestos, en los que la ocultación da datos significativos integra el engaño típico, en cuanto que constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. En el caso que nos ocupa no cabe ninguna duda que el resto de los socios de la entidad autorizaron la gestión del préstamo para dedicarlo a la adquisición de buques en el extranjero y que habilitaron al acusado para que realizase las pertinentes gestiones, entendiéndose siempre que las compras debían llevarse a cabo en las condiciones mas ventajosas y rentables para la sociedad. No cabe duda que si el acusado hubiera informado a la sociedad de cual era el precio real la Junta de Accionistas hubiera autorizado la operación, pero nunca le habría concedido licencia para adquirir en un precio superior al verdadero, del mismo modo que, nunca hubieran consentido que el acusado se embolsase unas comisiones que no le correspondían.
Desde el momento que el recurrente se aparta de este compromiso tácito y decide actuar en la forma que se describe en el relato de hechos, esta engañando a los socios y perjudicando sus intereses y los de la sociedad. Este engaño se concreta temporalmente en el momento en que realiza las compras y se embolsa las diferencias de precios y las comisiones de un inexistente intermediario. Podemos decir que el engaño es concurrente y por tanto típico a los efectos de integrar el tipo genérico de la estafa contemplado en el anterior articulo 528 y ahora en el articulo 248.1 del vigente Código Penal. El engaño ha sido bastante para que los socios accediesen a convalidar las compras y desembolsos realizados que, como se sabe, causaron un perjuicio a la sociedad. La prueba de que el engaño se produjo en el momento mismo en que el acusado realiza los contratos y se embolsa el dinero, lo constituye el hecho de que para evitar ser descubierto falsificó unas fotocopias de las copias autenticas de los contratos originales de compra de los mencionados buques, lo que revela que quería mantener el engaño que inicialmente había utilizado. Si hubiese estimado que las diferencias de precios eran una cuestión civil a solventar en una fase transaccional o judicial, hubiera reconocido su existencia y no hubiera acudido a la falsedad documental con el propósito de encubrir sus maniobras torticeras.
Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Brunocontra la sentencia dictada el día 20 de Diciembre de 1.995 por la Audiencia Provincial de Pontevedra en la causa seguida contra el mismo por los delitos de estafa y falsedad. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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