STS, 11 de Febrero de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Baleares dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2004 por la que se declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo 66/2002 interpuesto por la Asociación de Organismos de Control Técnico Independiente (AOCTI) contra el Decreto de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 126/2001, de 2 de noviembre (BOIB nº 136, de 13 de noviembre de 2001 ), por el que se regula el régimen de constitución, acreditación y funcionamiento de las entidades de control de la edificación en la Comunidad Autónoma de las islas Baleares.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia se explica que con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se había aportado, junto a otros documentos, copia parcial de los estatutos de la Asociación recurrente así como "....certificación sobre acuerdo de la Junta Directiva -8 de enero de 2002 - para impugnación del Decreto de la Comunidad Autónoma 126/01...". Y también se expone en ese apartado de la sentencia que la Administración, en su contestación a la demanda, plantea la inadmisibilidad del recurso por no constar que la decisión concreta de impugnar el Decreto 126/01 hubiese sido adoptada por el órgano asociativo competente para ello.

En el mismo fundamento primero de la sentencia de instancia se explica que, habiéndose conferido a la parte actora un trámite de alegaciones respecto a la causa de inadmisibilidad alegada en la contestación a la demanda, la representación de AOCTI presentó escrito manifestando que con el escrito de interposición se había aportado poder para pleitos otorgado por el presidente de la Asociación a fin de ejercitar la acción acordada por la Junta Directiva, por lo que el supuesto es idéntico al resuelto en sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2002 ; que el acuerdo de la Junta Directiva de 8 de enero de 2002 es muestra inequívoca de la voluntad de recurrir de AOCTI y sería suficiente aunque se hubiese adoptado con posterioridad a la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo; y, en fin, que no cabe declarar la inadmisión cuando consta que los órganos directivos y asociados conocieron la interposición del recurso y no se manifiestan en contra.

Los argumentos dados por la recurrente a favor de la admisibilidad del recurso son rechazados en el fundamento segundo de la sentencia en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- En cuanto a la última de las alegaciones de la Asociación recurrente, debe tenerse en cuenta que en el presente caso no existe siquiera constancia de que los miembros de dicha Asociación recurrente tuviesen conocimiento de la interposición del presente contencioso.

Por otro lado, como quiera que lo que se cuestiona no es sino si el acuerdo para recurrir el Decreto 126/01 fue adoptado por el órgano competente, desde luego, debe partirse de que consta el acuerdo de la Junta Directiva, pero ni siquiera la propia recurrente ha aducido en el trámite de alegaciones abierto al respecto que ese fuera el órgano competente para adoptarlo.

Con el ineludible punto de partida de que se trata aquí de Asociación integrada por un limitado número de miembros, y teniendo en cuenta también que la Asamblea General cabe convocarla incluso con menos de ocho días de antelación en casos de urgencia -artículo 13 de los Estatutos-, debe señalarse ya que el órgano competente para acordar la interposición del presente contencioso era la Asamblea General -artículo 15.e de los Estatutos-.

Bien es cierto que en los Estatutos esa facultad se entiende delegada en la Junta Directiva, pero tal delegación se extiende -y limita- a"... aquellos casos que por su especial urgencia así lo requieran...".

Al respecto, debe tenerse en cuenta que no solo es que en el acuerdo adoptado por la Junta Directiva el 8 de enero de 2002 no se hiciese mención alguna a que concurriese urgencia cualquiera, sino que tampoco se hará mención a ello en las alegaciones presentadas el 16 de septiembre de 2003 ni en el escrito de conclusiones, seguramente por la sencilla razón de que ni siquiera se alude ni cabe deducir obstáculo, de tiempo o cualquiera otro, que impidiese convocar la Asamblea General de la Asociación para adoptar acuerdo sobre la interposición del contencioso.

Puestas así las cosas, como no puede deducirse en modo alguno que concurriese circunstancia precisa de urgencia cualquiera para que la Junta Directiva actuase la facultad que los Estatutos de la Asociación atribuyen a la Junta General, aun así, cabía subsanación mediante acuerdo que hubiese sido adoptado por la Asamblea General con posterioridad a la interposición del contencioso, incluso con posterioridad a que se ofreciese trámite de alegaciones sobre la causa de inadmisibilidad esgrimida por la Administración demandada, pero tampoco se ha producido.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000, de cuyo segundo fundamento se ha dejado reseña parcial en las alegaciones presentadas el 16 de septiembre de 2000, trata de caso distinto, en concreto, de aquel en que los Estatutos no atribuían la facultad de adoptar el acuerdo sobre ejercicio de acciones judiciales ni a la Asamblea General ni a la Junta Directiva.

La capacidad procesal de las personas jurídicas viene determinada por el respeto a las normas estatutarias sobre el órgano que ha de adoptar el acuerdo para recurrir y quién y cómo puede actuar en nombre y representación del ente colectivo.

La exigencia de la acreditación de la voluntad asociativa de recurrir no es contraria al artículo 24 de la Constitución -en ese sentido, sentencia del Tribunal Constitucional número 79/97 y sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 11 de marzo de 1996 -.

La tutela judicial en el ámbito del contencioso-administrativo es rogada, de modo que ha de quedar claro que la persona jurídica ha interesado realmente dicha tutela ya que ha de evitarse cualquier riesgo de que se inicie un litigio no deseado por la entidad que figura como recurrente.

En consecuencia, ha de justificarse adecuadamente que se ha adoptado acuerdo para recurrir por el órgano de la persona jurídica, pero también tiene que acreditarse que el acuerdo procede del órgano capacitado para adoptarlo, y correspondiendo en el caso a la Asamblea General de la Asociación recurrente, precisamente por cuanto esa facultad sólo se entiende delegada en la Junta Directiva cuando se tratase de supuesto de especial urgencia, no habiéndose hecho mención cualquiera en momento alguno a esa circunstancia, como tampoco se ha subsanado -mediante acuerdo de la Asamblea General- ni antes ni después de que se ofreciese trámite de alegaciones sobre la pretensión de inadmisibilidad esgrimido en la contestación a la demanda, al fin, no cabe aquí sino tener que concluir que no se ha cumplido en debida forma el requisito establecido en el artículo 45.2.d. de la Ley 29/98, de modo que concurre el caso de inadmisibilidad previsto en el artículo 69.b. de la Ley 29/98

.

Contra la sentencia que declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo la representación de AOCTI preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2004 aduce dos motivos de casación cuyo enunciado es, en síntesis, el siguiente:

1. Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se alega la infracción de los artículos 69.b/ y 45.2.d/ de esa misma Ley y del artículo 24 de la Constitución, al haber sido declarada la inadmisibilidad del recurso mediante una interpretación de los requisitos procesales que es la peor de las posibles y la más lesiva para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, causándole indefensión.

2. Invocando el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción se alega la vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, al inadmitir el recurso contencioso-administrativo sin tener en cuenta que los requisitos procesales no pueden interpretarse como obstáculos infranqueables que impidan el otorgamiento de la tutela judicial efectiva garantizada constitucionalmente.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia casando y revocando la recurrida, por ser contraria a derecho, y declarando en su lugar la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por AOCTI contra el Decreto balear 126/2001, de 2 de noviembre, estimando dicho recurso en los términos solicitados en el escrito de demanda.

La Comunidad Autónoma de las Islas Baleares se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado con fecha 22 de noviembre de 2005 en el que manifiesta que la sentencia de instancia fundamenta debidamente la inadmisibilidad del recurso y es plenamente conforme con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. El escrito termina solicitando que esta Sala desestime el recurso de casación y confirme la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta -procedentes de la Sección Tercera, que las remitió en virtud de lo dispuesto en las normas de reparto de asuntos aprobadas por la Sala de Gobierno- quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 5 de febrero de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo dirige la ASOCIACIÓN DE ORGANISMOS DE CONTROL TÉCNICO INDEPENDIENTE (AOCTI) contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Baleares de 9 de enero de 2004 por la que se acuerda inadmitir el recurso contencioso-administrativo 66/2002 interpuesto por la mencionada Asociación contra el Decreto de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 126/2001, de 2 de noviembre (BOIB nº 136, de 13 de noviembre de 2001 ), por el que se regula el régimen de constitución, acreditación y funcionamiento de las entidades de control de la edificación en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

Ya han quedado recogidas en el antecedente primero las razones dadas por la Sala de instancia para declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo. Frente al pronunciamiento de inadmisión así fundamentado la Asociación recurrente aduce los dos motivos de casación que también hemos dejado reseñados (antecedente segundo) y que procede examinar de manera conjunta pues ambos motivos no son sino formulaciones diferentes de un mismo argumento de impugnación que consiste en señalar que la sentencia recurrida interpreta y aplica de manera incorrecta el requisito procesal previsto en el artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.b/ de la misma Ley, haciendo de tales preceptos una interpretación rigurosa que vulnera el artículo 24 de la Constitución y que resulta contraria la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

No tiene razón la recurrente en la primera parte de su planteamiento pues la sentencia recurrida pone de manifiesto que según los Estatutos de AOCTI es la Asamblea General el órgano con facultades para acordar la interposición de toda clase de recursos para la defensa de los intereses asociativos, entendiéndose delegada esta facultad en la Junta Directiva sólo en los casos en que razones de urgencia así lo requieran, debiendo en tal caso darse cuenta de ello en la siguiente Asamblea General (artículo 15.e/ de los Estatutos de AOCTI). Y como la propia sentencia destaca que en el caso examinado no se ha justificado, ni alegado siquiera, que concurriesen razones de urgencia, debe considerarse plenamente acomodada a las previsiones estatutarias la conclusión a que llega la Sala de instancia de que el órgano asociativo facultado para acordar el ejercicio de la acción en vía jurisdiccional es la Asamblea General y no la Junta Directiva.

Por tanto, debe rechazarse el argumento de la recurrente de que con la aportación del documento acreditativo del acuerdo para litigar adoptado por la Junta Directiva quedaba cumplido el requisito que establece el artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Y con ello no se contradice el criterio seguido en la sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de junio de 2000 que cita la recurrente, pues como acertadamente indica la Sala de instancia -ante la que se había invocado esa misma sentencia- en el caso allí resuelto los estatutos asociativos no atribuían de manera específica a uno u otro órgano la facultad para decidir el ejercicio de acciones, indefinición que, según hemos visto, no existe en el caso que ahora nos ocupa.

La sentencia recurrida, al mismo tiempo que constata la existencia del mencionado defecto procesal, también deja señalado que éste habría podido subsanarse; y si declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo es porque el defecto no fue subsanado mediante acuerdo de la Asamblea General, ni antes ni después de que se ofreciese trámite de alegaciones sobre la pretensión de inadmisibilidad esgrimida en la contestación a la demanda. Pues bien, siendo acertada esa observación sobre la subsanabilidad del defecto advertido, no resulta asumible la conclusión final a que llega la Sala de instancia, declarando la inadmisibilidad del recurso, dado que la asociación recurrente no fue requerida para que subsanase el defecto.

En torno a la necesidad de ese requerimiento para la subsanación de defectos procesales deben ser tenidas en consideración las razones dadas en diversos pronunciamientos de esta Sala que interpretan lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley reguladora de este Jurisdicción, pues aunque ese precepto no haya sido directamente invocado es claro que resulta de aplicación y que las consideraciones expuestas en torno al mismo son enteramente trasladables al caso que nos ocupa.

Cabe citar, entre otras, las sentencias de 29 de enero de 2008 (casación 62/2004) y 31 de enero de 2007 (casación 6157/03 ) en las que se explica que el citado artículo 138 diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso -que es el de autos- el litigante que incurrió en el defecto podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. A partir de esa primera distinción, en esas mismas sentencias decimos, y ahora lo reiteramos, que una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, el órgano jurisdiccional requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión; pero también se indica allí que tal requerimiento sí resulta necesario en algunos casos, lo que se explica en los siguientes términos: « (...) alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa...».

En el caso que nos ocupa era clara e inequívoca la alegación de inadmisibilidad del recurso planteada en la contestación a la demanda; y la Sala de instancia actuó de acuerdo con lo previsto en el artículo 138.1 LJCA al conferir a la recurrente un plazo de diez día para que formulase alegaciones sobre esa cuestión, lo que la representación de AOCTI llevó a efecto mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2006. Pero, una vez evacuado ese trámite, si el órgano jurisdiccional no compartía lo que la Asociación recurrente manifestaba en su escrito acerca de la inexistencia del defecto, y al mismo tiempo la Sala de instancia consideraba que el defecto era subsanable -como explica la propia sentencia, "mediante acuerdo de la Asamblea General"- así debió indicarlo a la parte actora requiriéndola para que lo subsanase. No hizo tal cosa la Sala de instancia sino que, sin haber mediado requerimiento, dictó sentencia declarando inadmisible el recurso, solución ésta que no resulta conciliable con la doctrina jurisprudencial que antes hemos reseñado y que genera una situación de indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución.

En consecuencia, el motivo de casación debe ser acogido y la sentencia de instancia casada y anulada. Pero no porque la parte recurrente no hubiese incurrido en el defecto que señala la sentencia sino porque, tratándose de un defecto subsanable, la Sala de instancia ha declarado la inadmisibilidad del recurso sin previamente haber requerido a la Asociación recurrente para que lo subsane.

Ahora bien, la anulación de la sentencia por la razón indicada no puede dar paso al examen de la controversia de fondo pues lo cierto es que el defecto sigue sin subsanar, ya que si no fue corregido en el proceso de instancia tampoco puede considerarse subsanado en casación. Ningún dato permite afirmar que la Asamblea General de la Asociación recurrente ha conocido la existencia del litigio planteado en la instancia, ni la de este recurso de casación; y, apuntando más bien en sentido contrario, la certificación aportada al formalizar del recurso de casación acredita que ha sido nuevamente la Junta Directiva, y no la Asamblea General, la que mediante acuerdo de fecha 10 de marzo de 2004 decide la interposición del recurso de casación.

Por ello, lo procedente es la retroacción de las actuaciones para que por la Sala de instancia se requiera a la recurrente en orden a la subsanación del defecto y dicte luego la sentencia que proceda en función del resultado del requerimiento.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.