SAP Guipúzcoa 2004/2005, 12 de Enero de 2005
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2005:15 |
| Número de Recurso | 2243/2004 |
| Número de Resolución | 2004/2005 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
SENTENCIA Núm.Ilmos/as. Sres/as.
D/ña. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/ña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/ña. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, a doce de enero de dos mil cinco.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio de Separación Contenciosa nº 2243/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa , seguido a instancia de Dª. Asunción (demandante-apelada), representada por la Procuradora Dª. María Zabaleta D'Anjou y defendida por la Letrada Dª. Elena Eguiguren Ezquerro, contra D. Miguel Ángel (demandado-apelante), representado por la Procuradora Dª. Francisca Martínez del Valle y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Olascoaga Peña, habiendo sido parte también el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 30 de abril de 2004 .
El 30 de abril de 2004 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ana Ros Noriega, en nombre y representación de Dª. Asunción contra D. Miguel Ángel que interviene representado por el Procurador Sr. Navajas, DEBO DECLARAR Y DECLARO la SEPARACION MATRIMONIAL de los cónyuges y la disolución de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrán practicar en ejecución de sentencia, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y en especial los siguientes:
1) Se atribuye a Dª. Asunción , la guarda y custodia de sus dos hijos menores de edad, Carlos Jesús e Oscar , siendo la patria potestad compartida entre los dos progenitores.
2) Se establece a favor Don. Miguel Ángel un régimen de visitas consistente en disfrtutar de sus dos hijos Carlos Jesús e Oscar durante al menos dos horas ininterrumpidas el segundo y el cuarto sábado de cada mes en horario de 10,30 a 12,30 horas, en un centro o institución público destinado al efecto sito en la localidad de San Sebastián, y siempre bajo la supervisión de terceras personas pertenecientes a esta institución, distinta de la SRA. Asunción . Se permite a la familia del SR. Miguel Ángel la posibilidad de que puedan visitar a los menores, siempre que lo hagan junto con el SR. Miguel Ángel .
3) En concepto de pensión por alimentos procede acordar a cargo de D. Miguel Ángel una pensión alimenticia para sus dos hijos, consistente en el 40% de los ingresos que por cualquier concepto perciba en la actualidad, o pueda percibir en el futuro, todo ello hasta que sus hijos siendo determinada la pensión de alimentos, la suma resultante podrá ser modificada al alza o a la baja en el futuro, si sobrevinieren nuevas circunstancias que lo hicieren aconsejable y serán abonadas a Dª. Asunción , personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que ésta designe, haciéndolo por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la firmeza de esta resolución. Esta cantidad será actualizada con efectos retroactivos al primero de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadísticas u organismo oficial que lo sustituya. Igualmente se acuerda que D. Miguel Ángel , sufrague la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de sus hijos, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación al SR. Miguel Ángel , resolviéndose por el Juzgado lo pertinente para el caso de no ser aceptado.
No se hace especial pronunciamiento en costas".
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 10 de enero de 2005.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.CUARTO.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY , quien expresa el parecer de la Sala.
Planteamiento del debate en la presente instancia.
Frente a la sentencia de separación dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa se alza el recurso de ambas partes.
La representación de D. Miguel Ángel impugna la resolución interesando en primer lugar la nulidad de la misma por falta de motivación consistente en que no justifica en la sentencia el aumento de la pensión alimenticia respecto de la acordada en la resolución de las medidas provisionales coetáneas y, con carácter subsidiario, y para el supuesto de que se rechace dicho motivo de impugnación, la fijación de la pensión alimenticia para los hijos menores en la suma total de 86,34 euros mensuales, equivalente al 25% de sus ingresos actuales, o la cuantía, que no cuota porcentual, acorde con los ingresos acreditados.
La representación de Dª. Asunción por su parte solicita que se suspenda temporalmente el régimen de visitas establecido en la sentencia en favor del padre o, subsidiariamente, que se condicione el mismo a una previa terapia de preparación para ese encuentro, oponiéndose en cualquier caso a cualquier contacto entre el menor Carlos Jesús y su tío D. Alberto . Igualmente, reclama que se establezca una pensión compensatoria en su favor en la cantidad de 300 euros mensuales.
Por último, el Ministerio Fiscal entiende, una vez practicadas las pruebas propuestas en esta alzada, interesa que el régimen de visitas del padre se suspenda hasta en tanto éste como los menores estén preparados para reiniciar los encuentros.
Nulidad de la sentencia.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 238.3º LOPJ y art. 225.3º LEC constituye motivo de nulidad de los actos procesales la omisión de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Por otra parte, tanto el art. 120.3 de la Constitución como los arts. 209.3ª y 218.2, estos últimos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponen la exigencia de motivación de las sentencias, exigencia ésta que encuentra su fundamento en el hecho de que el proceso de aplicación del derecho no ha de permanecer oculto. El ciudadano tiene derecho a conocer las razones por las que se estima o desestima su pretensión.
La parte recurrente manifiesta que la falta de motivación de que adolece la sentencia consiste en que la misma no justifica el aumento de la pensión alimenticia respecto de la acordada en la resolución de las medidas provisionales coetáneas. Sin embargo, la falta de motivación no puede equipararse a una motivación defectuosa o incorrecta a juicio del recurrente. En este sentido, el Juzgador de Instancia reseña en el fundamento de derecho quinto de la sentencia que de los oficios librados a instancia de las partes concluye que el Sr. Miguel Ángel carece en el momento de dictar sentencia de ingresos económicos para subsistir y que la Sra. Asunción venía percibiendo desde el mes de marzo de 2001 el Ingreso Mínimo de Inserción que asciende a la cantidad de 460,72 euros mensuales y, partiendo de dichas consideraciones, decide fijar la pensión alimenticia a cargo del Sr. Miguel Ángel en el 40% de los ingresos que por cualquier concepto perciba. Podrá discutirse si el porcentaje fijado es ajustado o no, si la motivación dada es suficiente y...
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