STS, 20 de Septiembre de 1996
| Ponente | FERNANDO CID FONTAN |
| Número de Recurso | 4261/1991 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso contencioso administrativo nº 4.261/91, en grado de apelación interpuesto por D. Sergio
, representado por el Letrado D. Manuel Murillo Carrasco, contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 27.975, con fecha 11 de Octubre 1990, sobre adjudicación de lotería en Valencia, habiendo comparecido como parte apelada la Administración General del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y como apelado también Dª. Mariana , representada por la Procuradora Dª. Ana Barallat López, asistida de Letrado.
E. B. O. E., de fecha 5 de Agosto de 1985, convocó concurso nacional para la adjudicación de Loterías, en el que anunciaban 8 de ellas para la ciudad de Valencia, en cuyo concurso intervino D. Sergio , aportando un local en la AVENIDA000 nº NUM000 , Dª. Mariana , que aportó un local en la CALLE000 nº NUM001 , además de otros concursantes ajenos al presente recurso, siendo distribuida la ciudad de Valencia en 8 sectores o zonas de preferente ubicación para la adjudicación de las mismas, dictándose O. M. de 8 de Abril de 1986 por la que se adjudica a Dª. Mariana la Administración nº NUM002 de Valencia en el sector nº NUM003 con 136 puntos, mientras que D. Sergio no resultó adjudicatario de ninguna de ellas al ser su local incluido dentro del sector nº NUM004 en el que ocupó el 10º lugar con 110 puntos. Contra la resolución de dicho concurso, y más concretamente contra la adjudicación de la Administración de Loterías nº NUM002 , D. Sergio , interpuso recurso de reposición que fue desestimado por resolución del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 9 de Abril de 1987 desestimando el recurso.
Contra la anterior resolución se interpuso por D. Sergio , recurso contencioso administrativo que fue tramitado con el nº 27.975 por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y en el que recayó sentencia de fecha 11 de Diciembre de 1990, cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS Que rechazando la causa de inadmisibilidad alegada por el Sr. Abogado del Estado, debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Murillo Carrasco, en nombre y representación de Don Sergio , contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 9 de Abril de 1.987, -ya descrita en el primer fundamento de esta sentencia-, por ser la misma conforme a Derecho; sin hacer condena en costas".
Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de apelación nº 4261/91 en el que las partes se han instruido de lo actuado y presentado los correspondientes escritos de alegaciones; habiéndose señalado para la votación y fallo el día 13 de Septiembre de 1996, fecha en la se ha llevado a cabo el acto.
Se reiteran en el presente recurso de apelación los mismos argumentos que seesgrimieron en primera instancia, y que ahora se aplican a la sentencia apelada y se pretende la revocación de la misma por no haber apreciado en debida forma los vicios y defectos en que incurrió la Administración demandada al tramitar el expediente administrativo, que consisten en el incumplimiento por parte de Dª. Mariana de las condiciones necesarias para resultar adjudicataria, por no haber acreditado en el expediente administrativo, las condiciones que exigen las bases del concurso, lo que impide la adjudicación a la misma, y lo que traduce el recurrente en una denuncia de desviación de poder por parte de la Administración demandada encargada de resolver tales adjudicaciones.
Se insiste de nuevo en esta apelación, que la sentencia de instancia no ha apreciado debidamente las pruebas obrantes en autos y más concretamente en el expediente administrativo de adjudicación de la Administración nº NUM002 de Valencia, porque habiéndose denunciado por el recurrente en su demanda, que la solicitud de Dª. Mariana , adolecía de graves defectos consistentes en la falta de firma de la solicitud, que no se acompañaba documento alguno demostrativo de la disponibilidad del local donde se pretenda instalar, y anomalías consistentes en que con la instancia presentada el 29 de Noviembre de 1985, aparecen acompañándola, documentos como el Aval Bancario de fecha 4 de Diciembre de 1985 y Certificado de Depósitos de fecha 5 de Diciembre de 1985, es decir ambas de fechas posterior a la presentación de la instancia y expedidos fuera del plazo de la fecha de solicitud de 30 de Noviembre de 1985, la sentencia de instancia, estima que eran subsanables y no les concede el efecto anulatorio solicitado por el recurrente.
Examinado el expediente administrativo de solicitud de Dª. Mariana , no existe la menor duda, que son exactas todas las irregularidades denunciadas por el recurrente, sobre las cuales, la sentencia apelada pretende subsanarla diciendo que la falta de firma de la instancia y la falta de documentos complementarios a la instancia, eran defectos subsanables al amparo del Art. 54 de la L. P. A., mas lo cierto es que aunque el olvido de la firma pudiera ser defecto subsanable, no fue subsanado dentro de plazo, y los documentos que la acompañan, ambos de fecha posterior a la fecha que cerró el plazo para intervenir en el concurso, no podían ser subsanados, porque tales documentos forman parte de la documentación necesaria para tomar parte en el concurso, según el pliego de cláusulas administrativas de la convocatoria de 29 de Julio de 1985, según base 11 exige presentar: instancia modelo oficial debidamente cumplimentada y firmada; acompañando documentación sobre disponibilidad del local, entre los que se consideran válidos, el que acredite el usufructo o cesión, el contrato de arrendamiento, el documento de propiedad o de opción de compra, y el resguardo de depósito en la Caja General de Depósito de la oficina provincial, documentos todos ellos absolutamente necesarios para la admisión de cualquier solicitud, y que la falta de cualquiera de ellos tenía que haber llevado a la Administración al archivo de la petición del recurrente, fundamentalmente por la falta del documento que acredita la disponibilidad del local que es absolutamente imprescindible para la concesión, dado que su falta debe producir el rechazo automático de la petición, prueba que correspondía a Dª. Mariana , como elemento constitutivo, y no al recurrente D. Sergio , como indebidamente se le exige en la sentencia de instancia.
A la falta de tal documento indispensable hay que añadir, que la documentación aportada por Dª. Mariana , adolece de defectos gravísimos, cuales son la falta de firma, que aparece en blanco la relación de documentos que acompaña, sin firma alguna, como son la memoria de la bondad del emplazamiento, el proyecto de distribución y decoración del local, el plano del local, el curriculum vitae, plazo de la zona, y si a ello unimos que el resguardo del Aval Bancario de Vizcaya es de fecha 4 de Diciembre de 1985 y el resguardo de la Caja General de Depósito de fecha 5 de Diciembre de 1985, ambos expedidos en fecha posterior a haberse cerrado el plazo de presentación de solicitud que finalizó el 30 de Noviembre de 1985, lleva a esta Sala a considerar que la Sala de instancia no apreció en debida forma las pruebas obrantes en el expediente administrativo al declarar subsanables los defectos de procedimiento señalados que deberían haber llevado necesariamente a la conclusión de estimar el recurso y anular la adjudicación efectuada en forma de Dª. Mariana , al existir indicios suficientes para apreciar una desviación de poder por parte de la Administración encargada de resolver el concurso al adjudicar la Administración de Loterías nº NUM002 de Valencia a Dª. Mariana , cuando había imposibilidad absoluta de tal adjudicación al faltarle el documento acreditativo de la disponibilidad del local y adolecer de otros defectos insubsanables que deberían haber llevado al archivo de la petición por ella formulada por falta de todos los requisitos esenciales.
Tal conclusión relativa a la existencia de desviación de poder por existir arbitrariedad en la Administración que resolvió el concurso, se refuerza mucho más al examinar el argumento utilizado por la Administración demandada para justificar tal adjudicación en base a que se dividió la ciudad de Valencia en 8 sectores o zonas que se consideró de preferente adjudicación, incluyendo el local ofrecido por Dª. Mariana
, en la CALLE000 nº NUM001 , en el sector nº NUM003 y el local ofrecido por D. Sergio , en la AVENIDA000 nº NUM000 , en el sector nº NUM004 , lo que según la Administración impide que se puedancomparar entre sí ambos locales por pertenecer a distintos sectores, ello constituye un completo absurdo que esta Sala no puede aceptar, pues como consta en autos, mediante plano y fotografías, ambos locales están instalados en el chaflan de la misma casa que hace de esquina entre las CALLE000 y AVENIDA000 , ambos con puerta de salida a dicho chaflan, con lo cual la tesis de la Administración al pretender incluir cada local en una zona diferente es imposible por imposibilidad física pues el chaflan de un edificio no puede dividirse por el medio del edificio, y por ello, la división en 2 sectores diferentes es totalmente artificial y para conseguir un fin torticero, cual es, que ambos locales no se puedan comparar en sus medidas y condiciones enfrentando uno al otro, bajo el pretexto de estar en sectores diferentes, dado que consta la realidad de que el local de Dª. Mariana es de 25 m2, a diferencia del de D. Sergio que tiene 45 m2, con doble fachada del de su oponente, por lo cual, al ser idéntica la situación de ambos locales, resultaría muy difícil justificar la adjudicación al de peores condiciones y ello se pretendió eludir incluyendo cada local en distinta zona con evidente intención de beneficiar a la que luego resultó adjudicatario. De todo lo expuesto, la Sala llega a la conclusión de que en la adjudicación de la Administración de Loterías nº NUM002 de Valencia, efectuada en favor de Dª. Mariana , la Administración que resolvió el concurso incurrió en desviación de poder al adjudicar arbitrariamente el mismo a quien nunca le podría corresponder y procede en consecuencia la anulación de tal adjudicación con revocación de la Orden Ministerial de 8 de Abril de 1986, exclusivamente en cuanto adjudica la Administración de Loterías nº NUM002 de Valencia a Dª. Mariana , y anular la sentencia apelada que no es conforme a derecho.
Que a pesar de tal anulación y de que procede estimar en parte el recurso formulado por D. Sergio , revocando la sentencia apelada y anulando la Orden Ministerial de 8 de Abril de 1986 en cuanto ésta adjudica la Administración de Loterías nº NUM002 de Valencia a Dª. Mariana , ello no obstante, no resulta posible estimar el recurso contencioso administrativo en su totalidad y no procede a la adjudicación de la Administración de Loterías nº NUM002 de Valencia a D. Sergio , pues al haber procedido con desviación de poder la Administración que resolvió, con infracción del procedimiento legalmente establecido, puede haberse producido indefensión en todas las personas que intervinieron en el concurso y no es posible hacer adjudicación directa al recurrente en cuanto que la Sala carece de elementos suficientes para resolver sobre sus méritos en relación con otros concursantes, y procede que la Administración anulando la adjudicación de la Administración de Loterías nº NUM002 de Valencia a Dª. Mariana , proceda a resolver de nuevo el concurso de adjudicación de la Administración de Loterías nº NUM002 de Valencia entre todos los concursantes que fueron integrados en el sector nº NUM003 , en el que también deberá ser incluido D. Sergio , y de entre todos ellos, y con arreglo a las condiciones ofrecidas en la fecha de 30 de Noviembre de 1985, que se cerró el concurso, se proceda de nuevo a resolver el concurso de adjudicación de la Lotería nº NUM002 , con arreglo a derecho y con sujeción a las condiciones fijadas en la resolución de convocatoria del concurso de fecha 29 de Julio de 1985.
No concurriendo ninguna de las circunstancias previstas en el Art. 131 de la Ley Jurisdiccional para una expresa condena en costas.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
D. Sergio , contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de Octubre de 1990, recaída en el recurso nº 27.975, debemos revocar dicha sentencia y en su lugar dictamos otra por la que, estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Sergio , declaramos no conformes a derecho y como tal anulamos la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 9 de Abril de 1987 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la O. M. de 8 de Abril de 1986 que resolvió el concurso de adjudicación de Loterías nº NUM002 de Valencia y anulando dicha Orden Ministerial, exclusivamente en cuanto de tal adjudicación se refiere, acordamos que se proceda a hacer nueva adjudicación de la Administración de Loterías nº NUM002 de Valencia por concurso, conforme a las condiciones fijadas en la resolución de convocatoria de 29 de Julio de 1985, entre los aspirantes que fueron incluidos en el sector nº NUM003 en cuyo lote se incluirá también a D. Sergio , para que se resuelva tal adjudicación con arreglo a derecho, sin hacer condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. FERNANDO CID FONTÁN, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria certifico.
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