STSJ Aragón , 21 de Marzo de 2005
| Ponente | NATIVIDAD RAPUM GIMENO |
| ECLI | ES:TSJAR:2005:682 |
| Número de Recurso | 429/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (SECCIÓN 4ª)
Recurso n° 429/01 A SENTENCIA Núm.- 259 De 2005 ILUSTRISIMOS SEÑORES PRESIDENTE Dª Natividad Rapún Gimeno MAGISTRADOS D. José Emilio Pirla Gómez D. Vicente Goñi Larumbe Recurso: ordinario Cuantía: indeterminada En la Ciudad de Zaragoza, a veintiuno de marzo de dos mil cinco.
En nombre de S.M. el Rey. Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (sección cuarta) constituida para el examen del presente caso, ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 429/01 A; interpuesto por DON Serafin Y DON Clemente , representados por el Procurador Sr. Giménez Navarro y asistidos del Letrado Sr. Laliena contra DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN representada y asistida por el Letrado de sus "servicios jurídicos.
Se impugna en el presente procedimiento el Decreto 38/2001, de 13 de febrero del Gobierno de Aragón aprobando el Reglamento regulador de las condiciones y procedimientos para la apertura, transmisión, traslado, funcionamiento, modificación y cierre de las Oficinas de Farmacia y Botiquines.
Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Natividad Rapún Gimeno
Mediante escrito que tuvo su entrada en la Secretaria de la Sala el 2 de mayo de 2001 se interpuso el presente recurso contencioso administrativo.
Por Providencia de 1 de febrero de 2001 se acordó la incoación de las presentes actuaciones a las que se dio el adecuado cauce procesal habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites a ellas conferidos de demanda y contestación; formulándose por la parte actora la petición de que se declarase nula y sin efecto la disposición impugnada en los siguientes artículos "Anexo II. I. 1 c), párrafo segundo que dice si el ejercicio profesional alegado lo fuera como cotitular, la valoración de los méritos se hará en proporción a la titularidad. Anexo II. VII. Párrafos 1º y 2°, artículo 11.3 en cuanto a la mención que contiene a los cotitulares que deberá ser suprimida, artículo 8 Zonas de Salud con población estacional turística"; con la intervención de la representación de la Diputación General de Aragón que interesó la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
Tras el periodo de prueba y el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo de este procedimiento la fecha de 14 de marzo de 2005.
Asimismo, por Acuerdo de la Presidencia de 18 de enero de 2005 se constituyó la sección cuarta de refuerzo de la que forma parte la Magistrada ponente.
En la sustanciación de este pleito, se han observado las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo el Decreto 38/01, de 13 de febrero del Gobierno de Aragón por el que se aprobó el Reglamento regulador de las condiciones y procedimientos para la apertura, transmisión, traslado, funcionamiento, modificación y cierre de las Oficinas de Farmacia y Botiquines y, en concreto, se interesa la nulidad de los siguientes preceptos:
-Anexo II. I. 1 c), párrafo segundo que dice "si el ejercicio profesional alegado lo fuera como cotitular, la valoración de los méritos se hará en proporción a la titularidad.
-Anexo II. VII. Párrafos 1º y 2o.
-Articulo 11.3 en cuanto a la mención que contiene a los "cotitulares" que deberá ser suprimida.
-Articulo 8 sobre "Zonas de Salud con población estacional turística"
Veamos pues el contenido de las disposiciones cuya nulidad se pretende y las alegaciones sobre su disconformidad a Derecho planteadas por la parte actora junto con la postura que defiende la Administración demandada.
El Anexo II del Decreto , dedicado al "Baremo de méritos para el acceso a la titularidad de Oficinas de Farmacia", en su apartado I, hace referencia a la puntuación de la "experiencia profesional", y, en concreto, a la adquirida mediante el ejercicio o desempeño de la profesión en una Oficina de Farmacia: "1.- Ejercicio como farmacéutico titular, cotitular, regente, sustituto o adjunto en una Oficina de Farmacia: a) Por ejercicio en una localidad con una población de menos de 1.000 habitantes, 2.5 puntos por año; b) Por ejercicio en una localidad con una población entre 1.000 y 10.000 habitantes, 1.75 puntos por año; c) Por ejercicio en una localidad con más de 10.00 habitantes, 1.25 puntos por año. Si el ejercicio profesional alegado lo fuera como cotitular, la valoración de los méritos se hará en proporción a la titularidad"
Se discute que el Decreto valore, en relación con la experiencia profesional, la titularidad de una oficina de farmacia en forma proporcional a la cuota que se ostenta sobre la misma por considerar que los cotitulares tienen las mismas obligaciones y cargas que los titulares únicos en tanto que el articulo 9.1 de la Ley 4/1999, de 25 de abril de Ordenación Farmacéutica para Aragón define como requisito inexcusable del servicio farmacéutico la presencia y actuación profesional en la oficina de farmacia de al menos un farmacéutico colegiado, de manera que el hecho de ésta pertenezca a más de un profesional en absoluto puede significar que cualquiera de ellos pueda quedar exento de su obligación de presencia y actuación profesional y, en consecuencia, en situación de abandono de su ejercicio profesional como farmacéutico de oficina de farmacia.
Pero si bien todo ello es cierto, no lo es menos que las cargas que deberá asumir el titular único de una oficina de farmacia siempre habrán de ser superiores a la de aquellos compañeros de profesión que comparten la propiedad de una de ellos y, dentro de este supuesto, quienes ostenten una cuota de titularidad del 75% deberán asumir igualmente unas responsabilidades paralelas a su régimen de participación mientras que el titular del 25% restante, verá disminuidas, al menos desde una perspectiva teórica ajena a los particulares acuerdos de los interesados como copropietarios del establecimiento, en la proporción correspondiente, no sólo sus derechos sino, en consecuencia, sus obligaciones. Y estas últimas vienen ligadas en definitiva al ejercicio cotidiano de la profesión que es lo que conforma la experiencia profesional cuyos criterios de valoración pretenden definirse en el Decreto controvertido mediante medidas de carácter objetivo y paritario, no pudiéndose tachar de arbitraria o irrazonable la disposición que ahora examinamos, de modo que el ejercicio por la Administración autonómica de sus facultades o potestades discrecionales en este punto no ha supuesto en modo alguno vulneración del ordenamiento vigente, motivo único que justificarla la pretensión actora.
Tampoco puede apreciarse trato discriminatorio alguno en el precepto objeto de análisis cuando fija la valoración de la experiencia profesional, en supuestos de titularidad dominical, de forma proporcional a la cuota detentada. Y parece oportuno recordar que dicho trato se produce cuando el legislador o el poder reglamentario configuran los supuestos de hecho de la norma de tal modo que se da un trato distinto a personas que, desde todos los puntos legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación. 0, dicho en términos de la doctrina del Tribunal Constitucional: el articulo 14 CE impide que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación y que, al incluirlas en ella, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria. En definitiva, para que la igualdad, en la manifestación que aqui importa de igualdad en la norma, resulte infringida es preciso que las diferencias normativas no tengan una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles o, en otras palabras, no estén basadas en alguna razón que sea jurídicamente relevante. Y, además, para apreciar una discriminación contraria al ordenamiento jurídico es preciso que se señale un adecuado término de comparación, lo que comporta que se aprecie homogeneidad entre la situación de quien se considera discriminado y la de quien sirve de referencia, esto es, la de aquella con la que se aspira a obtener un tratamiento igual en la norma impugnada (Cfr. STS 16 de junio de 2003).
Circunstancia la señalada que no concurre en el supuesto que nos ocupa pues hemos de reiterar que la cuota de participación en la titularidad de una oficina de farmacia supone también un reparto equitativo y proporcional de cargas y obligaciones, de derechos y deberes que no existe en los casos de titularidad única donde el farmacéutico, con el objeto de dar cumplimiento a las exigencias legales y deontológicas propias de su profesión, debe asumir de forma plena todas y cada una de las responsabilidades derivadas de la regencia del establecimiento farmacéutico con lo que ello supone también de incidencia en la adquisición de experiencia profesional en aspectos tan decisivos como aprendizaje, relación con los clientes y pacientes, actualización de conocimientos, dedicación y presencia física, riesgo económico y otros de naturaleza análoga.
En sentido semejante se pronunció el TSJ de Asturias en sentencia de 28 de noviembre de 2001 haciendo referencia a el Decreto 27/98 de 18 de junio de Ordenación de Oficinas de Farmacia y Botiquines del Principado que, al...
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