STSJ Aragón , 20 de Mayo de 2005
| Ponente | MANUEL SERRANO BONAFONTE |
| ECLI | ES:TSJAR:2005:1319 |
| Número de Recurso | 85/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - RECURSO N° 85/02-A SENTENCIA N° 601 DE 2005 ILUSTRÍSIMOS SEÑORES PRESIDENTE D. LUIS FERNÁNDEZ ÁLVAREZ MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH D. MANUEL SERRANO BONAFONTE En Zaragoza, a veinte de mayo de dos mil cinco.
En nombre de S.M. el Rey. VISTO por los Ilmos. Sres. Magistrados titulares de la Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón, forzosamente adscritos a esta Sala de lo Contencioso-administrativo del mismo en virtud de las previsiones de la L.O. 9/2000 de 27 de diciembre, el recurso arriba señalado interpuesto por Dª
Melisa , D. Miguel , D. Héctor , Dª Celestina , Dª Paula , D. Everardo , Dª Clara , Dª Teresa , D. Eusebio , D. Bartolomé , D. Pedro Francisco , D. Luis Alberto , D. Jose Ramón , Dª Luisa , Dª Araceli , Dª Olga , D. Víctor , D. Ricardo , Dª Flora Y D. Mauricio , representados por el Procurador Dª Marina Sabadell Araz y defendidos por el Letrado D. Alejandro Arregui de las Heras, contra la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN.-Departamento de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma.
Es objeto de impugnación la Orden de 26-12-01 confirmando resolución de la Dirección General de Ordenación Planificación y Evaluación de 12-09-01 por la que se incluye en la próxima Convocatoria para la autorización de nuevas oficinas de farmacia, de Barbastro, Binéfar, Epila, Fraga, Fuentes de Ebro, Sariñena y Tarazona.
Procedimiento: Ordinario.
Cuantía: Indeterminada.
Ponente: Iltmo. Sr. D. MANUEL SERRANO BONAFONTE .
Los que resultan del expediente administrativo.
Interpuesto el recurso, publicada su incoación y aportado el expediente administrativo, la parte actora formuló demanda interesando sentencia estimatoria de sus pretensiones a fin de que se deje sin efecto la resolución que recurre.
La Administración demandada interesó en su contestación la desestimación de las pretensiones de la parte actora.
Cumplidos los trámites procesales se trajeron los autos a la vista para sentencia, con citación de las partes fijándose para votación y fallo el día nueve de mayo del presente año.
El Boletín Oficial de Aragón de 28 de septiembre de 2.001 publicó la Resolución de 12 de septiembre de 2.001, de la Dirección General de Ordenación, Planificación y Evaluación del Departamento de Sanidad, Consumo y Bienestar Social del Gobierno de Aragón, que autorizaba la apertura de oficinas de farmacia, en los siguientes municipios: Andorra y Calamocha en la provincia de Teruel, Barbastro, Binéfar, Fraga y Sariñena en la provincia de Huesca y Ejea de los Caballeros, Épila, Fuentes de Ebro, Tarazona y Utebo en la provincia de Zaragoza, al entender que concurrían los requisitos señalados en el articulo 14 de la Ley 4/99, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón .
La resolución es recurrida en este procedimiento por Dña. Melisa , D. Miguel , D. Héctor , Dª
Celestina , Dª Paula , D. Everardo Y Dª Clara titulares cada uno de ellos de una farmacia en el municipio de Barbastro; por Dª Teresa , D. Eusebio , titulares cada uno de ellos de una farmacia en Binéfar; D. Pedro Francisco , D. Luis Alberto , D. Jose Ramón , Dª Luisa , Dª Araceli , titulares de farmacia en la localidad de Fraga; Dª Olga , titular de farmacia en Fuentes de Ebro; D. Víctor titular de farmacia en Sariñena y D. Ricardo , Dª Flora Y D. Mauricio titulares de una farmacia en la localidad de Tarazona.
Solicitan de la Sala en su demanda, "dictar en su día sentencia que declare invalida y anule la Orden recurrida, del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de la Diputación General de Aragón de 26 de Diciembre de 2.001 que resolvió desestimar el Recurso de Alzada interpuesto por mis representados, Dª
Melisa y otros farmacéuticos, contra la resolución de la Dirección General de Ordenación, Planificación y Evaluación de 12 de septiembre de 2.001, por la que se incluyeron en la próxima convocatoria la autorización de nuevas oficinas de farmacia en Barbastro, Binéfar, Épila, Fraga, Fuentes de Ebro, Sariñena y Tarazona".
La representación de la Administración demandada solicita la desestimación del recurso, negando los hechos afirmados por los demandantes, justificando el criterio de excepcionalidad a que la Orden se refiere.
La cuestión de fondo que este recurso plantea fue tratada por esta Sala y Sección en Sentencia de fecha 14 de abril de 2.005 dictada en el recurso 177/02-A. En ella se dijo lo siguiente:
"Esta misma Sección conoció del recurso 179/1998 que terminó con sentencia de 18 de enero de 2.002, en el que se trataba de determinar si se ajustaba o no a derecho una Orden de 5 de diciembre de 1997 que confirmaba el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel de fecha 25 de junio de 1997, que denegó la apertura de una oficina de farmacia en la zona de salud urbana de Andorra (Teruel).
En esta sentencia, en su fundamento de derecho quinto, se dijo: "Así pues, es la apertura y no su denegación la solución que mejor satisface la cobertura del servicio farmacéutico en la población de la villa de Andorra, ya que de admitir el cómputo extraordinariamente estricto respecto al número de habitantes en que, se basa la resolución impugnada, con respecto a la valoración realizada de la zona urbana de salud, se llegaría al absurdo de provocar en este caso una mayor deficiencia en la prestación del servicio, y por tanto peor atención a la población. En conclusión, el número de habitantes a que se refiere la solicitud de nueva apertura de farmacia, permite la instalación de una nueva oficina, según la petición realizada, lo que redundará de modo inmediato en la mejor y más adecuada cobertura del servicio farmacéutico en el municipio, por lo que, se reitera es procedente conceder la autorización solicitada".
Consecuente con este razonamiento la sentencia estimó el recurso y anuló el acuerdo del Colegio de
Farmacéuticos de Teruel y la Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo, declarando que procedía la apertura de una tercera oficina de farmacia en la villa de Andorra (Teruel).
Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de casación y el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 2 de julio de 2004 , estimó el recurso, casó la sentencia y declaró no haber lugar a los recursos contencioso-administrativos, confirmando las resoluciones administrativas que fueron objeto de impugnación. Es decir, dejó sin efecto la sentencia dictada por esta Sección.
La fundamentación de la sentencia del Alto Tribunal, muy extensa, en lo que aquí interesa, dice lo siguiente:
En fecha 18 de enero de 2002 fue dictada sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso 179/1998 en el que fueron acumuladas las causas 330-98 y 527/1998 donde recayó resolución estimatoria parcial en el sentido de anular el Acuerdo denegatorio de apertura de farmacia del Colegio de Farmacéuticos de Teruel de 25 de junio de 1997 y la Orden confirmando aquel del Consejero de Sanidad Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón de 5 de diciembre de 1997. Se declaró procedente la apertura de una tercera oficina de farmacia en la villa de Andorra (Teruel).....
La regulación de la apertura de oficinas de farmacia ha sufrido una gran transformación en poco más de dos décadas partiendo siempre de la naturaleza de servicio público atribuida a los establecimientos farmacéuticos.
Tenemos, por un lado:
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La regulación contenida en el preconstitucional Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979, a partir de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 cuya base XVI cuya vigencia, con cuestiones de inconstitucionalidad incluida (resuelta por STC 83/1984, de 24 de julio) ha pervivido hasta el desarrollo por el Estado y las Comunidades Autónomas del nuevo sistema anunciado por las Leyes 14/1986 y 25/1990 , a que luego nos referiremos.
Una prolija jurisprudencia desarrollada en su interpretación, en atención a la realidad social, ha ido delimitando conceptos jurídicos indeterminados de gran discusión o la problemática derivada de los términos y situaciones a tener en cuenta en el procedimiento bifásico para apertura de oficinas de farmacia regulado en el citado RD 909/1978, de 14 de abril . Así se han pormenorizado conceptos como "núcleo de población" que ha de existir y acreditarse en la fecha de petición de autorización de la apertura de la farmacia (sentencia de 21 de octubre de 2003); "población flotante" o de hecho en la que se ha de partir de datos seguros, objetivos y fiables (Sentencia de 18 de noviembre de 2003 con cita de otras anteriores); la formula para computar la población residente por temporada (sentencia de 20 de octubre de 2003); el "principio pro apertura" que sirve para completar el ordenamiento pero no para alterar lo dispuesto en el antedicho Real Decreto (sentencia de 7 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores); "la distancia entre farmacias" (Sentencia de 26 de enero de 2004) o la correcta ubicación de la farmacia para atender adecuadamente el núcleo para el que se ha concedido (sentencia de 11 noviembre de 2003); "la situación previa deficitaria en la atención farmacéutica susceptible de ser corregida con la apertura de oficina que se solicita" (sentencia de 1 de marzo de 2004); la valoración de las distintas condiciones que afectan a un expediente relativo a la designación de local para instalar una farmacia autorizada...
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