La recogida del producto en el Derecho de los Consumidores
| Autor | Miguel Ángel Botija Beltrán |
| Páginas | 46-55 |
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El transcurso del plazo de garantía, fecha de caducidad o consumo preferente establecidos en los bienes de consumo no exime de la responsabilidad a los fabricantes 1. Estos tienen la obligación de observar y seguir el comportamiento del producto en el mercado, estableciendo un sistema-plan que pueda detectar la posible existencia de fallos, defectos, faltas de eficacia o resultados, pérdidas de cualidades o cantidades en el componente del producto, alteraciones en los productos intermedios del proceso dé fabricación, modificaciones en la toxicidad, etc. etc., que puedan presumir un riesgo de novicidad o inseguridad en las condiciones normales de empleo para usuarios o consumidores.
Detectada la existencia del riesgo procede la "retirada del producto" del mercado. Así cabe concebir esta operación por parte de los fabricantes como una obligación de no causar daño, a pesar de que, en el actual estado de cosas el fabricante no respondería por los "defectos inevitables" en el producto ("riesgos de desarrollo") hasta que advierta el defecto, como consecuencia del progreso científico y técnico. Desde tal momento tiene el deber de ad--verteral consumidor del riesgo del uso o consumo del producto e incluso el deber de proceder a retirar del mercado la producción conocida como defectuosa.
Además de esta concepción obligacionista de la retirada de producto cabe otra concepción voluntaria, constitutiva de prueba concluyente de haber tomado todas las medidas necesarias, previsibles y eficaces para evitar el daño o para aminorar sus consecuencias.
Este último aspecto es de gran interés, en el supuesto legal de la responsabilidad civil del fabricante (R. objetiva, de Producto o Strict Liability) como es el establecido por la Directriz 86/374/CEE, del 15. 7.1985, que en virtud del art. 19 entra en vigor para España el 30.7.1988, con las consecuencias más adelanté expresadas 2.
Efectivamente, el acto probado de retirar el producto del mercado, constituye una exculpación personal o cuando menos una moderación de la responsabilidad, especialmente en sede penal.
Como consecuencia de la vigencia para España de la Directriz 85/374/CEE, el derecho español está obligado a modificar sustancialmente el derecho vigente en materia de Responsabilidad Civil del fabricante y aún cuando es cierto que se puede graduar opcionalmente algunos aspectos de la objetivación, estableciendo o no responsabilidad por los "riesgos del desarrollo" y en otras cuestiones como la del límite de responsabilidad, la simple reforma de la Ley 26/84, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su Cap. VIII y art. 1 (ámbito de aplicación) no sería aconsejable, en opinión del Prof. Rojo 3, Inclinándose mejor 46 por la derogación de los artículos 25 a 29 o del Cap. VIII en completo y por la promulgación de la Ley de Responsabilidad Civil de Fabricantes, encomendada su elaboración a la Comisión General de Codificación como expertos juristas conocedores de la materia, una vez asignadas a la Ponencia o Sección correspondiente, los criterios políticos elegidos para la nueva ley.
La actividad comercial del comerciante, en su concepción más amplia posible, implica una serie de cuestiones de diversa transcendencia legal, siendo la más importante de ellas la operación que hemos venido en reconocer como punto de partida sobre la que giran las restantes, "la puesta a disposición" que introduce el objeto, bien o servicio, en el mercado o tráfico jurídico mercantil. Es está cuestión clave para resolver los clásicos problemas del riesgo en las operaciones realizadas entre personas no presentes y otros asuntos más, bien conocidos de cualquier profesional del derecho mercantil. Sirva esta obvia reflexión para tratar de contemplar ahora la otra operación conocida corno "retirada de producto" del mercado y el tratamiento jurídico de su naturaleza y efectos.
Vemos pues en primer lugar que la operación en estudio es exactamente la contraria a la más elemental pero trascendente descrita como eje sobre el que pivotan otros temas. Retirada de producto y puesta a disposición obedecen a finalidades bien distintas dentro de los procesos de mercado.
Lo normal es acudir al mercado, mientras que en este caso, con la retirada del producto, se procede a extraer del mismo un bien o servicio. Esta operación obedece a un criterio de prevención, de evitación de daños, intervención administrativa, o simplemente de política comercial. Tal operación provoca una alteración importante en el bien, pues cambia su tratamiento jurídico, pasando de ser un bien "intra comertium" a constituir un bien "de comercio restringido" lo que proporciona consecuencias jurídicas transcendentes. Resumiendo, el hecho material de retirar un bien del tráfico jurídico mercantil, puede obedecer a distintas razones y provoca consecuencias jurídicas de importancia también bien diferentes según sean los motivos.
Las razones más frecuentes para determinar la retirada de productos suelen ser:
Dirigido a garantizar tanto la calidad del producto como la seguridad y protección de las personas, su salud, satisfacción en el consumo del bien o uso del servicio a que se tiene derecho, etc.
Esta decisión que debe de tomar el Jefe de Seguridad (Risk Manager) de la empresa, suele obedecer al seguimiento puntual que suelen observaren el comportamiento del producto en el mercado.Page 48
Es fruto además del dinámico esfuerzo de investigación y desarrollo continuado que viene practicándose en la cada día más sofisticadas y competentes economías de mercados de las sociedades tecnifi-cadas. Más adelante se hará mención a los denominados "riesgos de desarrollo" -riesgos inevitables-(Entwick lungs gefahren) y del "estado de la técnica" en el momento de poner el producto en el mercado.
En este apartado pueden incluirse aquellas decisiones voluntarias u obligatorias del empresario, tomadas para retirar del mercado un producto en razón directa de la seguridad y protección de la salud de las personas o cosas, fundamentalmente tratan de evitar daños físicos o materiales y no tan sólo como la prevención de daños por "producto defectuoso" entendido como tal no sólo el que daña sino el que deja de ofrecer la seguridad a la que se puede legítimamente esperar de dicho bien 4. Esta decisión también se vincula a la actividad de vigilancia, seguimiento, observación y verificación de los productos en los mercados, tomando en cuenta los estudios posteriores al estado de la técnica del momento inicial de la puesta del producto en el mercado.
Suele respondera supuestos infrecuentes pero previstos en los diversos ordenamientos jurídicos, preferentemente por parte de las normas de carácter de policía de las administraciones locales o autonómicas. Obedecen tales supuestos a suspensiones de las actividades de fabricación, comercialización o ambas, previstas por el legislador para situaciones de condiciones o requisitos que puedan suponer riesgos" previsibles para la salud o seguridad de las personas 5. Así, a título de ejemplo se mencionan más adelante las previsiones legales más recientes en la materia.
Es una decisión claramente voluntaria y autónoma del empresario que por decisión personal aplica esta medida, obligado o no por el comportamiento de sus competidores, pero sin duda en beneficio, más o menos alcanzable en el tiempo, de sus legítimos intereses comerciales.
Como veremos más adelante es este último supuesto un caso claro de inasegurabilidad por parte de las compañías aseguradoras ya que falta el necesario requisito del riesgo 6.
Existen pues muchas matizaciones en el concepto genérico de la expresión "retirada de producto".
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Para centrar la cuestión habrá que delimitar previamente el ámbito del problema en estudio. A su vez y antes de afrontar el tema en su sede legal, es conveniente referirse al concepto previo del "riesgo" desde un punto de vista económico-social, intentando así desfilosofar, en lo posible, la enorme carga cultural del término.
Al hablar del mandato legislativo de obligación de retirar un producto es necesario la referencia al riesgo en...
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