STS, 15 de Marzo de 2001

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos el recurso contencioso administrtivo número 02/22.202/1981, interpuesto por don Jose Miguel , contra la Resolución del Ministerio de Cultura con fecha de 26 de diciembre de 1980, descrita en el Fundamento de Derecho Primero y a que las presente actuaciones se contraen, y debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho la Resolución impugnada y, en consecuencia, la confirmamos, y sin hacer especial pronunciamiento en orden a la imposición de las costas".

Notificada la anterior resolución, la representación procesal de don Jose Miguel presentó escrito preparatorio de recurso de casación al amparo del art. 93 y 96 de la Ley jurisdiccional, recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio García San Miguel y Orueta en nombre y representación de la parte recurrente, así como el Abogado del Estado.

En su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 95-1-4º de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala dicte sentencia definitiva por la que: a) estime todos o alguno de los motivos de casación expuestos en el presente escrito; b) consecuentemente con lo anterior, estime el recurso interpuesto y case la sentencia recurrida con el alcance que esta parte tiene interesado y c) imponga a la administración las costas procesales causadas en primera instancia y en el presente trámite casacional.

Instruido el Magistrado Ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso.

Dado traslado del escrito de interposición del recurso al Abogado del Estado éste formula escrito de oposición y hechas las alegaciones que considera procedentes, suplica a la Sala dicte Secencia que desestime dicho recurso de casación, confirmando la Sentencia de instancia.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 23 de enero de 2001 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Don Jose Miguel interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Mesa de contratación de Radiotelevisión Española por la que se convocó un concurso para la adquisición de enlaces para retransmisiones y periodismo electrónico y otros equipos auxiliares y contra la desestimación por silencio administrativo, del recurso de alzada promovido contra dicha la misma. Mediante sentencia de 9 de julio de 1996, la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso, habiéndose interpuesto contra dicha sentencia el presente recurso de casación, que se articula en seis motivos de recurso, todos ellos formulados al amparo del artículo 95-1-4 de la Ley Jurisdiccional de 1956.

En el primer motivo de recurso se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 6-1 y 50 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950, así como de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional que se cita. Insiste el recurrente en la indefensión y perjuicios que dice haber sufrido por la conducta dilatoria de la demandada, manifestada en la no remisión del expediente administrativo por parte de RTVE, pese a los reiterados requerimientos que se le dirigieron en tal sentido y a continuación alega que la sentencia contiene errores en la relación de hechos, que le hacen albergar "dudas" sobre la tutela judicial que ha obtenido en el proceso.

Opone en primer lugar la parte recurrente infracción del artículo 24 de la Constitución, porque, a su juicio, la falta de remisión del expediente administrativo le ha causado indefensión, al haber tenido que seguir el proceso sin conocer si existían o no documentos relevantes para defender su derecho. Ahora bien, en el fondo lo que reprocha a la Sala de instancia es que no hubiera aceptado las peticiones que le dirigió en orden a la petición de ampliación del expediente y a la paralización del curso de los autos hasta que el mismo fuera remitido. Se trata de infracciones procesales, cuya denuncia debía haberse canalizado a través de la vía que proporciona el artículo 95-1-3º de la propia Ley Jurisdiccional. En cualquier caso, para que el motivo prosperase tendría que haberse producido una real y efectiva indefensión, que en este caso no ha existido, pues como ha declarado la sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 1998, "si resulta en último extremo imposible la obtención completa del expediente debe continuarse el proceso precisamente para evitar la indefensión del actor, sin perjuicio de que el Tribunal pueda tener en cuenta este hecho, y sobre todo la medida en que sea imputable el defecto a la Administración requerida, para obtener las oportunas consecuencias en la valoración de la prueba"; y si lo que el recurrente trata de aducir es una eventual infracción del Ordenamiento Jurídico por la Sala de instancia, por no haber extraído las debidas consecuencias, en orden a la carga y valoración de la prueba, de la afirmada defectuosa actuación de la Administración demandada en la remisión del expediente administrativo, tal vulneración no puede ser revisada en casación, pues como ha dicho esta Sala en sentencia de 2 de febrero de 2000, "la acertada o defectuosa valoración de la prueba, aun cuando pueda relacionarse con el expediente administrativo, en modo alguno puede considerarse como una infracción del precepto que ordena la aportación de dicho expediente a los autos, sino en su caso de las normas que disciplinan la función de apreciación de los medios probatorios y en este sentido, la valoración que el Tribunal a quo haya realizado en la sentencia sobre la deficiente integración del expediente administrativo, o sobre la falta de diligencia de la Administración demandada en la remisión del mismo, son cuestiones que se enmarcan en la valoración de la prueba, que como tales no resultan susceptibles de examen en sede casacional".

Alega asimismo el recurrente que las dilaciones ocasionadas en la tramitación del proceso por tal motivo dieron lugar a que durante la tramitación del proceso se derogara la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 1.939 por la Ley de Presupuestos del Estado para 1.986, y a que desapareciera así la obligación de la Administración de adquirir los equipos de producción nacional. Y se añade que con ello se produjeron gravísimos perjuicios al productor nacional. Pero como ha dicha la Sala en sentencia de 1 de octubre de 1999 -con ocasión de un recurso de contenido similar interpuesto por el mismo recurrente- esta es una cuestión que no puede plantearse judicialmente sin haberse procedido, previamente, conforme establecen los artículos 121 de la Constitución Española y 293-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dirigiendo directamente la petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia.

En cuanto a los errores materiales denunciados en la relación de hechos probados, el mismo recurrente reconoce que tales errores "no inciden en el tratamiento del fondo del asunto", ya que puede haber surgido una confusión porque en el mismo día la Sala a quo dictó dos sentencias "casi idénticas" en sendos recursos interpuestos por él mismo, siendo los casos debatidos "sustancialmente iguales". Sobre esta base, es claro que esos errores materiales carecen de trascendencia o impacto alguno sobre la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia recurrida, por lo que deben calificarse de meros errores materiales no invalidantes, carentes de entidad para justificar la estimación del motivo de recurso, que por lo demás debería haberse canalizado por el motivo previsto en el ordinal 3º del artículo 95-1 de la Ley Jurisdiccional, esto es, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

En el segundo motivo de recurso se alega la infracción por inaplicación de los artículos 40 y 41-a) del Reglamento de Contratos del Estado, en relación con el artículo 47-1-c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, y con la "jurisprudencia constante" de nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional. Y se plantea en relación a la cláusula 5ª del Pliego de cláusulas, en la que establece que el contrato se regirá por dicho Pliego, con las modificaciones que en su caso resulten de las contraofertas que se acepten en la adjudicación, y por las normas de Derecho privado, -de aplicación supletoria siempre aún para los actos separables-;.

Como ha dicho la precitada sentencia de 1 de octubre de 1999, hay que comenzar recordando que, conforme a la interpretación jurisprudencial del artículo 5-2 del Estatuto de Radiodifusión y Televisión, aprobado por la Ley 4/1.980, de 10 de enero (autos de 10 de noviembre y 14 de diciembre de 1.987, 17 de febrero y 25 de abril de 1.988 y Sentencias de 24 de octubre de 1.988, 31 de enero de 1.990, 19 de febrero de 1.991, y 22 de enero y 11 de febrero de 1.999, entre otras), los acuerdos de convocatoria y adjudicación de los concursos de contratación tienen la condición de "actos separables" sometidos a las normas de contratación administrativa. Pero lo anterior no determina que, por haber considerado la Administración, con anterioridad a la expresada doctrina jurisprudencial, que el concurso se regía por las normas de Derecho Privado, ello suponga que se haya prescindido absolutamente del procedimiento establecido para la contratación. Como esta Sala ya ha declarado en Sentencias de 24 de septiembre de 1.992, y 22 de enero y 11 de febrero de 1.999, recaídas en asuntos muy similares, la contratación ha tenido lugar mediante concurso, anunciándose públicamente el mismo y cumpliéndose en su tramitación las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa, por lo que no se ha incurrido en la causa de nulidad establecida en el artículo 47-1-c) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Alega también el recurrente que la cláusula 5ª del pliego de cláusulas particulares del concurso, en cuanto admite contraofertas de las condiciones técnicas, jurídicas y económicas del concurso, es nula de pleno derecho por ser dichas contraofertas contrarias a lo dispuesto en el artículos 3, 12 y 13 de la Ley de Contratos del Estado.

Tampoco puede prosperar esta alegación, pues, como ha dicho sobre dicha cuestión la sentencia de esta Sala de 22 de enero de 1999, no se acredita de modo mínimamente razonado que al establecer dicha cláusula que "las contraofertas, si las hubiere, de las condiciones técnicas, jurídicas y económicas, deberán especificarse con toda claridad...", entre en contradicción con lo dispuesto en los artículos 3, 12 y 13 de la Ley de Contratos del Estado, relativos, respectivamente, a la libertad de contratación de la Administración, siempre que se respete el interés público, el ordenamiento jurídico y el principio de buena administración; al precio cierto de los contratos, que se abonará en función de la prestación efectuada y de acuerdo con lo convenido; y a los principios de publicidad y concurrencia; sin que, por otra parte, se aprecie que la cuestionada previsión de la citada cláusula 5ª sea contraria al interés público y a los principios de buena administración. En todo caso, como dice la sentencia de 1 de octubre de 1999, la posibilidad de contraofertas permitida por el Pliego, carece de entidad para determinar la invalidez de la actuación administrativa aquí directamente impugnada. Esta, según aparece en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, es la convocatoria de un concurso para la adquisición de determinado material, y lo que, en su caso, podría tener consecuencias invalidantes sería, no la mera posibilidad de contraofertas, sino la efectiva aceptación de alguna de ellas que, por su concreto contenido, incurriera en ilegalidad, vulneración de principios generales o contradicción con los intereses públicos.

Los motivos tercero y cuarto del recurso de casación se refieren a la cláusula 2ª del pliego, y en ellos se denuncia, primero, la infracción por inaplicación del artículo 133-3 de la Constitución y los artículos 24 y 36 de la Ley General Tributaria, así como, nuevamente, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional; y segundo, la vulneración del artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado y 34 de su Reglamento.

Aduce el recurrente que la cláusula 2ª del pliego de cláusulas particulares otorga un trato de favor a los licitantes que oferten materiales de importación, sobre los que oferten productos de fabricación nacional, pues a los primeros les exime de los derechos e impuestos correspondientes, mientras que los que ofrecen equipos de fabricación española deben pagar toda clase de impuestos y gravámenes de régimen interior, por lo que, concluye el recurrente, dicha cláusula vulnera no sólo los artículos 14 de la Constitución, 13 de la Ley de Contratos del Estado y 32 de su Reglamento, sino también el artículo 133-3 del Texto Constitucional, en cuanto R.T.V.E. es órgano incompetente para acordar el mencionado beneficio fiscal en favor de los licitantes que ofrezcan productos de importación, dada la reserva de Ley que al efecto establece dicho precepto constitucional.

Una vez más, se trata de cuestiones sobre las que ya se ha pronunciado reiteradamente la Sala, en recursos interpuestos por el mismo recurrente. Así, en las sentencias de 27 de febrero y 1 de octubre de 1999 se declara que la mencionada cláusula 2ª no pretende establecer una exención tributaria, con infracción de lo dispuesto en el citado artículo 133-3 de la Constitución, sino que se trata únicamente de impedir que se incluyan en el precio ofertado los derechos e impuestos que correspondan a los materiales que fueron objeto de importación, al estar exenta R.T.V.E. y sus sociedades de toda clase de tributos y gravámenes de acuerdo con la legislación vigente. Por lo demás, dicen las mencionadas sentencias, con cita de la dictada el 29 de septiembre de 1.992, que si bien toda exención tributaria produce una diferenciación de tratamiento fiscal, esta diferenciación está justificada en los motivos que determinaron al legislador a conceder tal régimen particular, lo que implica que no puede en estos casos entenderse que exista una discriminación carente de un fundamento objetivo y razonable, falta de justificación que, por otra parte, no cabría reprochar a la cláusula inserta en la convocatoria del concurso, sino a la norma de Ley que estableció la exención a que se acoge el Ente Público R.T.V.E.

Señala el recurrente, en el quinto motivo de casación, que el concurso fue celebrado en 1.981, estando vigentes la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional, de 24 de noviembre de 1.939 y la Orden Ministerial de 11 de septiembre de 1.956, cuyas previsiones, especialmente las contenidas en los artículos 10 y 11 de dicha Ley, debieron ser aplicadas, a su juicio, por la Administración contratante.

La pretendida infracción de los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1.939, así como de la Orden de 11 de septiembre de 1.956, que establecen la reserva de los suministros contratados por la Administración a los productos de fabricación nacional, es cuestión que también ha examinado ya la Sala en las citadas Sentencias de 24 de septiembre de 1.992 y 22 de enero y 11 de febrero de 1.999, así como en las de 30 de mayo y 27 de diciembre de 1.994 y 20 de noviembre de 1.998, cuyos fundamentos deben reiterarse aquí. En primer lugar ha de tenerse en cuenta que la Orden de 11 de septiembre de 1.956 quedó derogada por los artículos 4 de la Ley de Contratos del Estado y 20 de su Reglamento, en su redacción originaria (sustituidos por los artículos 9 y 23 de los textos vigentes al momento de la convocatoria impugnada), que facultaron para contratar con la Administración a las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, en las condiciones que se fijaban, así como por la normativa que contenía la legislación de contratos sobre los procedimientos de subasta y concurso, que impedía aceptar la división en dos etapas de los trámites de la licitación que prevenía la citada Orden de 1.956. Así lo entendió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 10/1.970, de 3 de julio. En cuanto a los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1.939, en el año 1.981 eran preceptos que reclamaban una interpretación restrictiva por responder a unos principios rectores de la economía española, los vigentes en 1.939, que carecían ya de aplicación. En este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 1999 recuerda, siguiendo una consolidada doctrina de la Sala, que tanto esa Ley de 1939 como la posterior Orden de 11 de septiembre de 1956, se correspondían a las circunstancias de una economía cerrada y autárquica, como la posterior a la guerra civil, que nada tienen que ver con las correspondientes a una economía abierta e interrelacionada con la de otros Estados, que corresponde a la situación en la que se dictaron las resoluciones recurridas. Por ello es de apreciar una oposición patente entre las mismas y el principio de libertad de empresa proclamada en el artículo 38 de la Constitución y en los compromisos internacionales en el ámbito económico asumidos por España que lleva a declarar su derogación aún antes de que la Ley de Presupuestos 46/1985, de 27 de septiembre, la dispusiera formalmente.

Se aduce en el sexto motivo de recurso la vulneración del artículo 121-1 de la Ley de Expropiación Forzosa y 135- 1 de su Reglamento, 1107 del Código Civil y 106-2 de la Constitución.

El recurrente pretende hacer valer aquí una pretensión indemnizatoria, que hace derivar de los perjuicios que dice haber sufrido por la dilación indebida que, a su juicio, experimentó el proceso en primera instancia, dando lugar a que durante su tramitación se derogara la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 1.939 por la Ley de Presupuestos del Estado para 1.986, desapareciendo así la obligación de la Administración de adquirir los equipos de producción nacional, con lo que, alega, se le produjeron gravísimos perjuicios; pero ya se ha dicho sobre esta cuestión que no puede plantearse judicialmente sin haberse procedido previamente conforme establece el artículo 293-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dirigiendo directamente la petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia.

Procede que impongamos las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 102-3 de la Ley de la Jurisdicción de 1956.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,