STS 691/2005, 5 de Octubre de 2005

Con fecha 19 de octubre de 1994 se presentó demanda interpuesta por la mercantil CREGI S.A. contra las mercantiles Sony España S.A. y El Corte Inglés S.A. solicitando se dictara sentencia por la que: "A..- Se condene solidariamente a "SONY ESPAÑA, S.A." y a "EL CORTE INGLES, S.A.", a insertar, a su cargo, en la revista "NOVEDADES DEL HOGAR" un anuncio, de igual tamaño que el publicado en las páginas núms. 130 y 131 del nº 10 de la mencionada revista, rectificatorio del anterior, en el que se haga constar que el mueble que aparece en el mismo, en la página nº 130, no es de "Estilo Neoclásico. Mediados del Siglo XIX", sino de diseño propio y exclusivo de CREACIONES GIMENEZ, que comenzó a fabricarlo en Julio de 1.990, con indicación del domicilio de CREACIONES GIMENEZ. Anuncio que deberá ser previamente aprobado por "CREGI, S.A.", en trámite de ejecución de Sentencia.

B.- Se condene solidariamente a "SONY ESPAÑA, S.A." y a "EL CORTE INGLES, S.A.", a insertar, a sus costas, en todos los periódicos españoles de ámbito nacional un anuncio, de tamaño 31 X 21 cms., en el que se haga constar que el mueble aparecido en la página nº 130 de la revista nº 10 de "NOVEDADES DEL HOGAR no es de "Estilo Neoclásico. Mediados del Siglo XIX", sino de diseño propio y exclusivo de Creaciones GIMENEZ, que comenzó a fabricarlo en Julio de 1.990, con indicación del domicilio de CREACIONES GIMENEZ. Anuncio que deberá ser previamente aprobado por "CREGI, S.A." en trámite de ejecución de Sentencia.

C.- Se condene solidariamente a "SONY ESPAÑA, S.A." y a "EL CORTE INGLES, S.A.", a pagar a "CREGI, S.A.", la cantidad de ONCE MILLONES SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS VEINTIDOS PESETAS (11.064.222 ptas.), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados con la publicación del anuncio aparecido en la páginas nºs. 130 y 131 del nº 10 de la revista "NOVEDADES DEL HOGAR".

D.- Se condene solidariamente a "SONY ESPAÑA, S.A." y a "EL CORTE INGLÉS, S.A.", a insertar, a su exclusivo cargo, en la revista "NOVEDADES DEL HOGAR" y en todos los periódicos españoles de ámbito nacional la Sentencia que se dicte en las presentes actuaciones.

E.- Se condene solidariamente a ambas demandadas al pago de las costas del presente juicio."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, dando lugar a los autos nº 944/94 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazadas las demandadas, éstas comparecieron y contestaron a la demanda por separado solicitando su respectiva absolución con imposición de costas a la parte actora.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por CREGI S.A. contra SONY ESPAÑA S.A. y contra EL CORTE INGLÉS S.A.

1. Se condena solidariamente a ambos demandados a insertar, a su cargo, en la revista NOVEDADES DEL HOGAR, y en todos los diarios de ámbito nacional, la rectificación cuyo texto se fija en el fundamento de derecho 5.

2. Se condena solidariamente a ambos demandados a pagar a la actora la cantidad de 6.064.222 ptas., en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados con la publicación del anuncio aparecido en la revista NOVEDADES DEL HOGAR.

3. Se las condena asimismo al pago de todas las costas del presente juicio."

Interpuestos por ambas demandadas contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 1066/96 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 31 de diciembre de 1998 con el siguiente fallo: "ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventa y seis, por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCANDOLA desestimamos la demanda interpuesta por CREACIONES GIMENEZ S.A. contra las expresadas recurrentes".

Anunciado recurso de casación por la parte actora contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en seis motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881: el primero por infracción de los arts. 3b), 4 y 5 de la Ley General de Publicidad; el segundo por infracción de los arts. 3 c) y 6 b) y c) de la misma ley; el tercero por infracción de la jurisprudencia; el cuarto por infracción de los arts. 2, 5, 6, 7 y 9 de la Ley de Competencia Desleal; el quinto por infracción de los arts. 30 y 31 de la Ley de Marcas de 1988: y el sexto por infracción del art. 1902 CC.

Personadas las demandadas Sony España S.A. y El Corte Inglés S.A. como recurridas por medio de los Procuradores D. Gumersindo-Luis García Fernández y D. Carlos Andreu Socías respectivamente, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 27 de febrero de 2001, las mencionadas partes recurridas presentaron sus respectivos escritos de impugnación solicitando se confirmara la sentencia recurrida y se impusieran las costas a la parte recurrente.

Por Providencia de 1 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 21 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación fue promovido por una empresa dedicada al diseño, fabricación, comercialización y venta de muebles de todas clases y estilos, de alta calidad, contra la filial española de una de las empresas japonesas con más renombre mundial en la fabricación de televisores y aparatos electrónicos en general y contra la titular de la más importante cadena española de centros comerciales. Fundada jurídicamente la demanda en la Ley General de Publicidad de 1988 para imputar a las demandadas una conducta ilícita por publicidad tanto engañosa como desleal, y también en el artículo 1902 del Código Civil, en la misma se pedía la condena solidaria de aquéllas a insertar un anuncio rectificatorio del motivador de la demanda tanto en una de las revistas comerciales de la segunda demandada como en todos los periódicos españoles de ámbito nacional, a indemnizar a la actora en 11.064.222 ptas. por daños y perjuicios y a insertar a su cargo en la mencionada revista comercial la sentencia que se dictara. En cuanto al hecho causante de tales peticiones, consistía básicamente en haberse publicado en la revista de la empresa titular de centros comerciales, destinada a sus clientes con tarjeta de compra emitida por la propia empresa, el anuncio de un modelo de televisor de la otra empresa demandada comparándolo con un mueble fabricado y comercializado por la actora.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó solidariamente a las dos demandadas a indemnizar a la actora en 6.064.222 ptas. por daños y perjuicios y a insertar una rectificación en la misma revista en que se había publicado el anuncio litigioso y en todos los diarios de ámbito nacional, razonando el juzgador que el referido anuncio constituía publicidad ilícita, en sus modalidades tanto engañosa como desleal: lo primero, por inducir a error a sus destinatarios al silenciar que el mueble era una creación exclusiva de la actora; y lo segundo, por provocar el descrédito, denigración o menosprecio de la demandante, inducir a confusión con productos "standard" o meras imitaciones de otras empresas competidoras y, en fin, haberse realizado la publicidad al margen y sin consentimiento de la actora, cuya marca en el mueble era, además, de imposible apreciación.

Recurrida dicha sentencia en apelación por ambas demandadas, el tribunal de segunda instancia acogió los dos recursos y, revocando aquélla, desestimó totalmente la demanda razonando en esencia que, pese al conjunto de errores y omisiones en la información sobre un elemento ajeno (el mueble) utilizado en la publicidad propia (de televisores), los cuales podrían infringir tal vez el derecho de autor, era insostenible afirmar que el contenido del anuncio fuera engañoso y, menos aún, denigratorio.

Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación la parte actora mediante seis motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881.

Antes de examinar los referidos motivos procede transcribir literalmente el contenido del anuncio que la sentencia impugnada declara probado, nunca controvertido en las instancias ni rebatido en el presente recurso y que se describe así en su fundamento jurídico primero: "1.) En la revista "NOVEDADES DEL HOGAR" que edita EL CORTE INGLES S.A., y que esta sociedad distribuye gratuitamente entre sus clientes usuarios de la "tarjeta de compra", se publicó en díptico o a doble página un anuncio que en la página par se compone de tres elementos perfectamente diferenciados: 1) sensiblemente centrado sobre los dos tercios superiores de la página, la fotografía a gran tamaño de un mueble aparentemente valioso tanto por su diseño como por su hechura; 2) la descripción del mismo en un párrafo con tipografía de palo seco -"sans seriff"- y pequeño tamaño, ubicado al lado derecho e inferior de la imagen, alineado a la izquierda y con sangría a la derecha o en bandera a fin de sumar a la información un cuidado aspecto plástico, y que dice "escritorio de madera de nogal con incrustaciones de raíz de arce. Herrajes de latón. Grecas de madera de nogal y palosanto. Columnas y arcos tallados a mano"; y 3) en la parte inferior en letras de fantasía de gran tamaño una leyenda que reza "Estilo Neoclásico. Mediados del siglo XIX. De gran Valor. Superior por su acabado".

En la página impar, el anuncio se compone de cuatro elementos de los cuales los tres primeros observan una distribución en el espacio similar a los de la página par con la que confronta: 1) sensiblemente centrado sobre los dos tercios superiores de la página, la fotografía a gran tamaño de un mueble sobre el que reposa una televisión; 2) la descripción del mismo en un párrafo con tipografía del mismo estilo y cuerpo que el utilizado en la página par, también ubicado al lado derecho e inferior de la imagen, alineado a la izquierda y en bandera, y que dice "televisor serie S Pantalla Súper Trinitron de alta resolución. Sonido Súper Spectrum Sound. Mueble diseñado para equipo audiovisual avanzado"; e) en la parte inferior en 11 letras de gran tamaño y de palo seco una leyenda que reza "Estilo Sony. Finales del siglo XX. Valor en alza. Superior por definición"; y 4) el cuarto elemento se sitúa debajo de la leyenda y está compuesto por las siguientes palabras en letras mayúsculas, grafías de diferentes tamaños, grosores y estilos, que forman una columna de cuatro alturas y que dice "BLACK", "TRINITON "SONY", Y "LA NUEVA IMAGEN".

2) La actora es la sociedad bajo cuyos auspicios fue diseñado y construido el mueble fotografiado en el anuncio "

Entrando ya en el análisis de los motivos del recurso, procede desestimar de entrada los articulados como cuarto, fundado en infracción de los artículos 2, 5, 6, 7 y 9 de la Ley de Competencia Desleal de 1991, y quinto, fundado en infracción de los arts. 30 y 31 de la Ley de Marcas de 1988, por traer a casación cuestiones absolutamente nuevas y totalmente ajenas a los términos del debate en las instancias, de suerte que procede su rechazo, en cuanto inadmisibles, según jurisprudencia tan reiterada de esta Sala que huelga su cita pormenorizada. Y también procede desestimar, asimismo de entrada, el motivo tercero, fundado en infracción de la jurisprudencia representada por las sentencias de esta Sala de 30 de mayo de 1992, 28 de febrero de 1994 y 8 de mayo de 1997, porque si bien las tres versan sobre publicidad ilícita, ninguna de ellas, sin embargo, recae sobre un caso que guarde la menor similitud con el enjuiciado por la sentencia impugnada, ya que en el de la primera se litigaba contra una competidora por publicidad denigratoria de equipos de herbicidas, en el de la segunda también se denigraba a una empresa competidora en el ámbito de la distribución y suministro de gas y en el de la tercera, en fin, se imputaba principalmente competencia desleal a una empresa que resaltaba los peligros del cloro como componente del producto de su competidora pero ocultando que el producto propio también lo contenía. No hay, pues, el menor atisbo de semejanza con el caso aquí examinado puesto que la empresa anunciante, dedicada a la electrónica, no podía competir ni remotamente con la actora, dedicada a los muebles y no precisamente funcionales para equipos de imagen o sonido.

Reducida así la esencia del recurso a solamente tres de sus motivos, si bien cabe aún puntualizar que la viabilidad del sexto depende en gran medida de la de alguno de los otros dos (primero y segundo), el juicio de esta Sala ha de partir del contenido del anuncio que se declara probado en los términos transcritos anteriormente y de su propio examen directo mediante el ejemplar de la revista unido a las actuaciones de primera instancia.

El motivo primero se funda en infracción de los artículos 3 b), 4 y 5 de la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988. Según su alegato, en el anuncio litigioso concurren todos los requisitos para considerarlo una manifestación de publicidad engañosa, y por tanto ilícita, ya que indirectamente realiza publicidad de un bien ajeno (el mueble escritorio de la actora) atribuyéndole unas características falsas y, en consecuencia, conduciendo o pudiendo conducir a error a los destinatarios del anuncio; se presenta el mueble como de mediados del siglo XIX y de estilo clásico, cuando resulta que es del siglo XX y de estilo exclusivo de la firma demandante, dañando así la imagen que ésta había intentado consolidar como diseñadora y creadora de muebles originales, exclusivos y de gran calidad, distinguidos con marca propia, nombre y signo; al transmitir esa imagen falsa se induce a los destinatarios, lectores de la revista, a un error que puede afectar a su comportamiento económico adquisitivo tanto de ese mueble concreto como de cualquier otro propio de la actora-recurrente; además, los anteriores compradores del mueble en cuestión que luego recibieran la revista verían defraudadas sus expectativas al comprobar que lo que habían comprado como un modelo exclusivo de la actora, diseñado y elaborado con tecnologías actuales, no era sino un simple modelo "standard", imitación del siglo XIX, y se sentirían engañados por el precio pagado para su adquisición, 1.264.100 ptas. de principios de los años 90; y también se induciría a error a quienes todavía no hubieran comprado el mueble, disuadiéndoles de hacerlo por la falta de originalidad y exclusividad que transmitía el anuncio. Desde otro punto de vista, siempre según la parte recurrente, el anuncio incurrió en la modalidad de publicidad engañosa contemplada en el párrafo segundo del artículo 4 de la Ley General de Publicidad al haber silenciado datos fundamentales del mueble escritorio, como la exclusividad de su creación por la demandante, lo que inevitablemente producía una transmisión incorrecta de la imagen de mueble. Finalmente, el alegato del motivo rebate los razonamientos de la sentencia impugnada sobre el carácter meramente informativo de los datos erróneos que contenía el anuncio y sobre la exoneración de sus consecuencias con base en el derecho a la libertad de expresión y de opinión, que en este caso entraría en colisión con el derecho de autor.

Para responder al motivo así planteado conviene precisar, de un lado, que el litigio no ha versado sobre ninguna posible infracción de los derechos del autor del mueble respecto de su obra, por lo que esta Sala de casación no entrará en ese argumento del alegato del motivo, como tampoco lo hizo el tribunal de apelación razonándolo amplia y atinadamente con base en el principio de congruencia; de otro, que el producto anunciado era el televisor junto con el mueble para equipo audiovisual avanzado que le servía de base, no el mueble diseñado, fabricado y comercializado por la actora; y tercero, que los destinatarios del anuncio eran los receptores de la revista, clientes con tarjeta de compra de la codemandada titular de la cadena de centros comerciales, y dentro de ellos, más especialmente, los potenciales interesados en la adquisición de un televisor de la gama más alta.

De lo dicho se desprende, en primer lugar, que de los supuestos que contempla el artículo 4 de la Ley General de Publicidad como constitutivos de publicidad engañosa debe descartarse por completo cualquier posible perjuicio a un competidor, ya que actora y demandadas ofrecían en el mercado productos, actividades o servicios totalmente dispares, y también cualquier posible error en el círculo de destinatarios de la publicidad al que más especialmente estaba dirigido el anuncio litigioso, es decir, el de los potenciales adquirientes de un televisor de alta gama, ya que nadie pone en duda las características y altas prestaciones del modelo de televisor de la empresa anunciante. En consecuencia la respuesta de esta Sala al motivo examinado habrá de centrarse en si el referido anuncio podía inducir a error a ese círculo más amplio de destinatarios constituido por los clientes con tarjeta de compra.

Pues bien, la respuesta a tal cuestión ha de ser necesariamente negativa y por tanto desestimatoria del motivo por dos razones: primera, porque al margen de consideraciones propias de entendidos o especialistas acerca de si el estilo del mueble de la actora era o no "neoclásico", lo evidente es que no es de "estilo contemporáneo" como se pretendía en la demanda y se pretende ahora en el recurso, pues la contemplación de su imagen en la revista despierta inmediatamente en cualquiera la sensación de hallarse ante un mueble "antiguo" o "clásico" según el lenguaje del común de las gentes, nunca ante un mueble "moderno", "contemporáneo" o "vanguardista"; y segunda, porque sólo a través de una cadena de deducciones interesadas puede llegarse a la conclusión de la actora-recurrente de que la expresión " "Mediados del siglo XIX" indicaba o inducía a pensar que se trataba de la mera imitación de un mueble de esa época fabricada en serie y no de un diseño exclusivo. En realidad, basta con la percepción simultánea de las dos páginas que componen el anuncio litigioso para comprobar en seguida que transmite la idea del gran valor del mueble de la demandante, incluso expresada así literamente en el propio anuncio ("De gran valor"), de manera que la mención del siglo XIX quedaba asociada más con el estilo atribuido al mueble que con la época de su fabricación.

De ahí, en suma, que la posibilidad de que los potenciales adquirentes del mueble escritorio de la actora se sintieran engañados o defraudados por el anuncio del televisor fueran algo más que remotas, pues en ningún caso cabe deducir de la presentación de aquél que se transmitiera la imagen de una mera imitación fabricada en serie, ya que entonces carecerían de sentido las expresiones "De gran valor" y "Superior por su acabado".

En cuanto al motivo segundo, se funda en infracción de los artículos 3 c) y 6 b) y c) de la Ley General de Publicidad de 1988, este último en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios. Según el alegato de este motivo, el anuncio litigioso es constitutivo de publicidad desleal, y por tanto ilícita, porque pese a transmitir un juicio de valor positivo sobre el mueble escritorio de la actora, la imagen no era la que a ésta le interesaba transmitir como diseñadora y creadora de muebles originales; porque así se perjudicaba la imagen de la actora aunque fuese de forma indirecta, al despertar dudas sobre las prestaciones del creador y diseñador del mueble y sobre las cualidades de sus productos; porque aun cuando no se denigrara a la actora, sí se le causaba un auténtico descrédito o menosprecio; y finalmente, porque en cualquier caso el anuncio litigioso habría incurrido en la regla general o de cierre del artículo 6 b) al contrariar las normas de corrección y buenos usos mercantiles.

La respuesta casacional al motivo así planteado pasa por puntualizar que difícilmente cabe encuadrar el anuncio litigioso en la modalidad comparativa de publicidad desleal: en primer lugar, porque si bien es cierto que la redacción del artículo 6 c) aplicable al caso no presuponía la alusión explícita o implícita a un competidor, como ahora sí hace ese mismo artículo por relación con el nuevo artículo 6 bis, no lo es menos, de un lado, que tal requisito podía considerarse latente en el espíritu del precepto y, por otro, que en cualquier caso la comparación del anuncio litigios nunca buscaba ensalzar las ventajas del producto propio sobre el ajeno sino, muy al contrarío, ensalzar aquél resaltando las excelencias de éste; y en segundo lugar, en suma, porque en la impresión causada por el anuncio litigioso siempre prevalecería la confrontación de dos productos tan distintos como excelentes, un mueble escritorio de estilo o aire clásico, lo que no excluye su fabricación actual, y un televisor de alta resolución perteneciente a la gama más alta de una de las marcas de mayor renombre mundial, todo ello unido a la publicación del anuncio en una revista dirigida a los clientes con tarjeta de la más importante cadena española de centros comerciales.

Por lo que se refiere al descrédito o menosprecio de la actora-recurrente, aducidos en el alegato del motivo por más que en su encabezamiento no se cite como infringida la letra a) del artículo 6 correspondiente a tal planteamiento, lo antedicho justifica prácticamente por sí solo el rechazo de tal argumento del recurso pues en realidad se presentaba el televisor de la empresa anunciante como un producto excelente tomando el mueble escritorio de la actora como auténtica referencia de calidad en el mueble clásico; en definitiva, transmitiendo crédito y aprecio allí donde la parte recurrente advierte descrédito y menosprecio.

Queda por examinar si el anuncio podía considerarse contrario a las normas de corrección y buenos usos mercantiles. Pero este último planteamiento del motivo debe ser asimismo rechazado: primero, porque también en el texto que precede a la cláusula de cierre de la letra b) del artículo 6 parece estar latente la idea de conflicto entre empresas competidoras; y segundo, porque en ningún caso se dio el uso de siglas, marcas o distintivos de la empresa demandante que igualmente precede a la referida regla o cláusula de cierre.

Finalmente, no debe dejar de señalarse que las acciones judiciales contempladas en la Ley General de Publicidad tienen como punto de partida que quien las ejercite resulte afectado o sea titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo que pueda sufrir un perjuicio real aunque éste no se hubiera consumado, como expresamente preveía el artículo 30.1 de dicha ley en su redacción aplicable al caso y hoy derogado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. Y que no hubo perjuicio para los intereses de la demandante, ni siquiera potencial, es algo que fácilmente se deduce de todo lo razonado hasta ahora, pues al fin y a la postre su mueble escritorio apareció en la revista como canon de lo clásico y artesanal, auténtica referencia de calidad a conseguir en un moderno producto electrónico de la más avanzada tecnología y fabricado en serie.

También de todo lo antedicho resulta clara la desestimación del sexto y último motivo del recurso, único pendiente aún de examinar, porque fundado en infracción del artículo 1902 del Código Civil, su alegato se reduce a dar por sentada sin más la concurrencia de todos los requisitos exigibles según dicho precepto para que surja la obligación de indemnizar, cuando por el contrario resulta, de un lado, que como ya se ha razonado el anuncio litigioso carecía de potencialidad dañosa para los intereses de la actora-recurrente y, de otro, que el motivo da por demostrada "la repercusión negativa en la actividad comercial de la actora, y en su imagen de diseñadora de modelos originales con un prestigio adquirido en el mercado" frente a la apreciación del tribunal de apelación que en ningún caso considera probada tal repercusión, de suerte que el motivo incurre en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión porque, según reiteradísima doctrina de esta Sala, en el ámbito del artículo 1902 del Código Civil cabe cuestionar en casación los juicios de valor del tribunal de instancia sobre la concurrencia o no de culpa o negligencia y nexo causal, pero no su apreciación probatoria sobre la existencia o inexistencia del daño (SSTS 18-7-96, 31-1-97, 4-2-98 y 8-9-98 entre otras muchas). Es más, en su propia demanda la hoy recurrente tan sólo fue capaz de concretar como daño la queja de un comprador no identificado que le fue comunicada por un distribuidor de su productos.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español