Notas sobre la publicidad comparativa.

AutorLourdes Tejedor Muñoz
CargoProfesora titular de Derecho Civil
Páginas1226-1237

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I Marco jurídico de la publicidad comparativa en la legislación española

Tal y como señala al artículo 6 bis 1 de la Ley 34/1988, General de Publicidad 1, de 11 de noviembre de 1988, debe entenderse que:

-A los efectos de esta Ley, será publicidad comparativa la que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por él-.

Es aquella publicidad en la que el anunciante compara sus productos o servicios con la de los competidores, normalmente para destacar la superioridad de los mismos. O lo que es lo mismo, para que exista un supuesto de publicidad comparativa, la comparación deberá realizarse entre el producto del anunciante y uno o varios productos de los competidores, que deberán ser identificados o ser inequívocamente identificables.

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Se consideraba que la publicidad comparativa lícita, por un lado, favorece el desarrollo de las empresas, la comunicación comercial, y generara transparencia de mercado, y por otro lado, sirve para que el consumidor esté más informado y tenga más elementos de juicio sobre las características de los productos comparados, lo que le ayudaba para adoptar su decisión de compra. Con la publicidad comparativa los consumidores pueden, en definitiva, obtener beneficios en el mercado, al actuar con conocimiento de causa en las decisiones que va a tomar ante los variados productos y servicios que existen en el mercado.

Debe destacarse que la ley española permitía la publicidad comparativa antes de que se introdujera la publicidad comparativa a nivel comunitario por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997 2, sobre publicidad comparativa que modifica la Directiva 84/450/ CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa 3.

No obstante, es necesario señalar que la sentencia del Tribunal de Justicia, de 28 de noviembre de 2002, asunto C-392/01. Caso Comisión contra Reino de España declaró que España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 84/450/CEE, al no haber adaptado las disposiciones legales al Derecho interno, en el plazo señalado, para dar cumplimento a lo dispuesto en dicha Directiva. El plazo para realizar la transposición de la Directiva 97/55/CE terminaba el 23 de abril de 2000. La transposición se realizó por la Ley 39/2002, de 28 de octubre 4, que incorporó al ordenamiento jurídico español diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, y reformó parcialmente la Ley General de Publicidad, dado que la armonización en materia de publicidad comparativa tenía que ser total.

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II Requisitos para que la publicidad comparativa esté permitida

Es necesario llamar la atención sobre los casos en los que la publicidad comparativa 5 está admitida. En efecto, la publicidad comparativa 6 es lícita precisamente cuando se mueva dentro de los requisitos permitidos, requisitos que bien contemplados en el artículo 6 bis:

- Que los bienes o servicios comparados tengan la misma finalidad o que satisfagan las mismas necesidades.

Por lo tanto, los productos comparados deben ser similares, sin que sea necesario que exista una total identidad en los productos, sometidos a comparación. Bastando con que cuando, perteneciendo a un mismo género cubren una misma necesidad o finalidad:

- Que la comparación se realice de modo objetivo entre una o más características esenciales pertinentes, verificables, y representativas de los bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio.

No estarán incluidas en la comparación las declaraciones que consistan en puros juicios de valor, en el que simplemente se expresan opiniones personales. Siendo necesario para que la comparación sea lícita que la comparación de las características de los bienes sea demostrable por métodos objetivos, lo que permite al consumidor conocer las ventajas de los diferentes productos comparados.

- Que en el caso de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá hacerse con productos de la misma denominación.

- Que no se presenten bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se le aplique una marca o un nombre comercial protegido.

- Que si la comparación hace referencia a una oferta especial se indicará la fecha de inicio, si no hubiera comenzado aún, y la de su terminación.

- Que al realizar la comparación no saque ventaja indebida de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor, o de su denominación de origen o indicaciones geográficas, denominaciones específicas o especialidades tradicionales garantizadas que amparen productos competidores. Tampoco podrá sacarse ventaja indebida del método de producción ecológica de los productos competidores 7.

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Se puede hacer referencia a una marca, nombre comercial u otros signos distintivos, siempre que se utilice para distinguir los productos de una empresa frente a los de un competidor, de tal forma que se resalten las diferencias de forma objetiva.

Es necesario subrayar que las condiciones para que la publicidad comparativa sea admitida en la Unión Europea, han sido reformadas por la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, de prácticas comerciales desleales 8. Por lo que de nuevo será necesario ajustar la legislación española al Derecho comunitario. El plazo para transponer la citada Directiva será, a más tardar, el 12 de junio de 2007.

III Clases de publicidad desleal publicidad desleal

Bajo la denominación de publicidad desleal 9 aparecen diversos tipos de publicidad ilícita, que se caracterizan porque el anunciante no sólo hace publicidad de sus productos o servicios, sino que además hace referencia a la persona o a los productos o servicios de un competidor.

Debe observarse que en numerosas ocasiones es difícil deslindar entre los diferentes supuestos que bajo esta denominación se engloban, y por otro, el mensaje ilícito es susceptible de incardinarse en más de un supuesto, y creemos que ocurre, porque todos las modalidades contempladas bajo esta denominación implican una comparación ilícita 10.

Veamos los casos que se agrupan bajo esta denominación:

a) Publicidad denigratoria: de tono estrictamente personal

En los supuestos en los que en la publicidad de un producto se hace referencia a la persona de un competidor o a su empresa, productos o serviPage 1230cios, para denigrarlos o menospreciarlos, se habla en general por la doctrina de publicidad denigratoria.

Si la referencia produce descrédito de un empresario competidor se habla de, en concreto, de publicidad personal o de tono estrictamente personal. Ambas formas de publicidad denigratoria vienen contemplada en el artículo 6.a) de la Ley General de Publicidad, que señala como publicidad desleal -la que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades-.

Debe tenerse en cuenta que bastará con que las manifestaciones produzcan descrédito para que la publicidad se considere desleal, sin entrar a examinar la veracidad de las alegaciones 11.

b) Publicidad confusionista

Se conoce por tal la publicidad en la se pretende crear confusión entre la empresa anunciada, su actividad, prestaciones, nombres, marcas o signos distintivos y la de un competidor.

Viene contemplada 12 en el artículo 6. º b) de la Ley General de Publicidad.

La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivas de otras empresas o instituciones, y, en general, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles.

Puede incluirse en este tipo de publicidad desleal los supuestos de imitación. Contiene una cláusula general prohibitiva de la publicidad desleal.

c) Publicidad confusionista

Aparece en los supuestos en los que, en la publicidad de un producto, se hace referencia a los productos de un competidor para aproximarse a él, aprovechando su reputación en el mercado, siempre que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivas de otras empresas o instituciones, denominándose a este tipo de publicidad adhesiva o parasitaria.

A través de la publicidad adhesiva, el anunciante trata de apropiarse de la reputación ajena en beneficio propio, destacando las características comunes de sus mercancías y de las mercancías de su rival. De esta manera, el anunciante atribuye a sus productos o servicios el goodwill que suelen poseer los productos o servicios de un tercero, identificados a través de una marca notoria o renombrada.

Esta clase de publicidad lleva al consumidor a error, confundiendo el origen empresarial de los productos, por ejemplo, cuando se utilizan formatos idénticos a los utilizados por una empresa consolidada en el mercado.

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Generalmente se considera que se trata de un supuesto de publicidad por confusión, que no tiene entidad para considerarse una modalidad dentro de la publicidad desleal.

IV Jurisprudencia al respecto

Sobre publicidad adhesiva en la que se menciona a un competidor para aprovecharse o sacar indebidamente ventaja su reputación.

Recientemente, se ha pronunciado el...

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