La pugna entre libertad de expresión y competencia desleal: valoraciones en torno a la resolución del jurado de la publicidad, de 26 de julio de 2012, AUC vs. Sportium en materia de juego
| Autor | David López Jiménez |
| Cargo | Doctor (con mención europea) en CC. EE. y EE. DEA en Derecho |
| Páginas | 3-24 |
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Uno de los aspectos más interesantes que los contratos celebrados con consumidores presentan es, precisamente, el relativo a su período precontractual, es decir, todas aquellas actividades que se desarrollan entre las partes, antes de que otorgue el consentimiento, para la perfección del contrato. En este instante, es relativamente habitual que el consumidor y/o usuario tenga conocimiento de las características esenciales del bien y/o servicio que pueden interesarle, del que, dicho sea de paso, puede estar informado en virtud de la publicidad recibida -tanto a través de canales tradicionales como virtuales-. Uno de los sectores en el que tal manifestación resulta visible es el juego on-line, que, como los hechos ponen de manifiesto, está protagonizando un crecimiento muy significativo.
El panorama internacional que, sobre apuestas y juego on-line, existe, resulta extraordinariamente divergente. En efecto, como tendremos ocasión de vislumbrar, hay países que han aprobado normas de carácter prohibitivo o restrictivo de este tipo de juegos –caso de los Estados Unidos-, junto a otros que, más allá de tolerarlos, propician su fomento –así, entre otros, Principado de Liechtenstein y Antigua-. Junto a ambos extremos, concurren otros Estados que carecen de regulación al respecto, mientras que otros han aprobado una ordenación que busca garantizar una elevada protección para el consumidor, sin obviar la promoción de esta modalidad de actividades. En esta última situación, entre otros, se encuentran España, Reino Unido y Malta.
La publicidad virtual relativa al juego no es, en modo alguno, una actividad neutra, dado que sus efectos, aunque conscientemente no lo pretendan, trascienden al individuo y a la comunidad a la que deben servir. Es esta potencialidad y trascendencia la que justifica la necesidad de insertarla en el mundo del Derecho y de la Ética. A esto último contribuye el fenómeno de la auto-disciplina del propio sector. En virtud de la misma, se han aprobado interesantes herramientas que complementan la normativa imperante. Nos referimos, entre otros, al código de conducta sobre comunicaciones de las actividades de juego, de junio de 2012, pactado entre, por un lado, Autocontrol de la Publicidad y, por otro, la Dirección General de Ordenación del Juego y la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información. El organismo encargado de verificar la observancia de tal documento de buenas prácticas es el Jurado de la Publicidad. Ahora bien, este último también se encarga de vigilar el cumplimiento de otros documentos deontológicos en el ámbito publicitario. Como veremos, el Jurado de Autocontrol, de contrastada autoridad moral, se pronuncia tanto frente a empresas adheridas al propio sistema, como no comprometidas con el mismo, lo que, en cierta medida, puede generar perplejidad. Es, en este último sentido, donde cabe incluir la resolución sobre publicidad de juego –AUC vs. Sportium- a la que nos referiremos. Como tendremos ocasión de vislumbrar, al hilo de tal resolución, se plantea un interesante dilema. De hecho, podría suscitarse la duda de si nos encontramos ante un pronunciamiento posible al amparo del ejercicio del derecho constitucional a la libertad de expresión o ante un acto de competencia desleal.
Aunque ambos términos –juego y apuesta- se utilicen, en numerosas ocasiones, de mane-ra indistinta, deben ser teóricamente diferenciados.
Así, en primer término, juego es el contrato en cuya virtud los jugadores, asumiendo recíprocamente un riesgo, se obligan a realizar una determinada prestación en favor del que resulte ganador, en una actividad en la que influyen
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o de la cual son partícipes los propios contratantes.
Por apuesta podemos entender una situación jurídica en la cual una o varias personas quedan obligadas a realizar, en favor de otra u otras, una prestación, que se hace depender de la exactitud o acierto de una afirmación sobre un acontecimiento posterior o futuro. Lo más frecuente es que tales pronósticos se formalicen con ocasión de los juegos, haciendo que éstos tengan consecuencias patrimoniales para los que inter-vienen, directa o indirectamente, en ellos. Sin embargo, también pueden presentarse con independencia de toda actividad lúdica.
En cualquier caso, debemos señalar que el juego sólo tiene relevancia jurídica cuando al mismo se acompaña una apuesta. Es decir, no interesa al Derecho si se realiza, pongamos por caso, cierto ejercicio físico, una partida de cartas o de ajedrez si en el mismo no hay interés económico1. El fenómeno jurídicamente importante, por consiguiente, es que las apuestas se crucen con ocasión de un juego u otra actividad diversa.
Resulta importante analizar, de manera muy somera, qué es lo que el Código Civil (Cc) de 1889 entiende por juegos y apuestas prohibidos y no prohibidos, a efectos de determinar el régimen jurídico aplicable a cada uno de ellos. De este modo, podríamos afirmar que si se trata de un juego o apuesta prohibida, se le aplicará el art. 1798 de tal cuerpo legal, aunque, si, se estima como no prohibido, le será de aplicación el art. 1801 del Cc. A priori, parece deducirse que el Código Civil considera prohibidos los juegos y las apuestas de suerte, envite o azar (arts. 1798 y 1799) y no prohibidos los que contribuyen al ejercicio del cuerpo.
Debe precisarse, sin embargo, que, aunque el Código Civil hable de juegos y apuestas prohibidos, éstos propiamente no lo están en ningún sitio, cuando no vulneran el Código Penal o las normas de carácter administrativo. Extraer, por consiguiente, del art. 1798 del Cc, de inter-pretación estricta, la conclusión de que son ilícitos, resulta excesivo. Por ello, resulta más apropiado hablar de juegos y apuestas desprotegidos, pues la sanción que se les aplica es la falta de acción civil.
A pesar de que los juegos y apuestas en Internet se han puesto en práctica desde hace relativamente poco tiempo –finales de la década de los noventa-, su desarrollo y proliferación, como la práctica atestigua, ha sido extraordinariamente rápido2. Al albur de los incipientes avances del comercio electrónico, comenzaron a surgir los primeros portales, con diseños rudimentarios, que inicialmente ofrecían juegos parecidos a los casinos y máquinas recreativas3.
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Ahora bien, esta modalidad de juego combina numerosos factores de riesgo, sobre la propia problemática que dicha actividad encierra en sí misma, como, por ejemplo, es la relativa facilidad para acceder a ellos, la disponibilidad de una gran variedad de juegos, así como las menores restricciones sociales4.
Hasta este momento, la Unión Europea no ha regulado el juego en Internet5. De hecho, por lo que a nuestros efectos interesa, la Directiva 2000/31, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico6, aunque determina que los juegos de azar pueden representar una de las categorías de lo que genéricamente se denominan “servicios de la sociedad de la información”, los excluye expresamente. Existe, en este escenario, una tendencia que considera que lo más adecuado sería el establecimiento, en la Unión Europea, de un marco normativo común7.
A tenor del art. 5.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las disposiciones de tal norma legal serán de aplicación a las apuestas que traigan causa de juegos de azar mientras no exista una regulación específica y/o existiendo en todo aquello que no esté previsto en la misma.
Desde 2005, a nivel español, funciona, por un lado, el sitio Web de Loterías y Apuestas del Estado (LAE) y, por otro, los sitios Web de Administraciones legalmente autorizadas que ofrecen los servicios de LAE –así, entre otros, se comercializa la primitiva, el euromillón, el gordo, bonoloto o la quiniela-. La eventualidad de que estos últimos servicios se puedan publicitar electrónicamente resulta posible en virtud de la Orden 2566/2005 del Ministerio de Hacienda, de 20 de julio, que autoriza a LAE para realizar, a través de Internet o de otros sistemas interactivos, la comercialización de los mismos8. En todo caso, ha de advertirse que los juegos ofertados por LAE mediante Internet solo utilizan este medio como un canal específico de distribución comercial.
En la actualidad, la cifra de sitios Web dedicados al juego on-line es realmente elevado. También lo es –aunque, si cabe, en mayor medida- la publicidad relativa al mismo. En todo caso, a pesar de que tales prácticas se vienen realizando con total impunidad en la Red, distintos países europeos9–entre los que hace muy poco se incluía España10- y no europeos –así, por ejemplo,
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los Estados Unidos en virtud de la Unlawful Internet Gambling Enforcement Act- las consideran ilícitas. Otros, por el contrario, los reputan lícitos –y, en consecuencia, la publicidad realizada al respecto- siempre que cumplan exigentes presupuestos establecidos por las normas correspondientes –a este respecto cabe citar, España – desde finales de mayo de 2011-, Reino Unido11y
Malta que, dicho sea de paso, buscan garantizar...
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