STS 2527/2001, 2 de Enero de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Roquetas de Mar incoó Sumario con el núm.1/97 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 12 de diciembre de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Luis María , Javier , Carina , Pilar , Héctor , Domingo Y Claudia , como autores de un delito contra la salud pública, agravado de notoria importancia, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada ya referida en Luis María , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas en el resto a las penas siguientes: A Luis María la pena de 8 años y 1 día de prisión y multa de 20.000.000 pesetas. A Javier la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 20.000.000 pesetas. A Carina la pena de 10 años de prisión y multa de 20.000.000 pesetas. A Pilar la pena de 10 años de prisión y multa de 20.000.000 pesetas. A Héctor la pena de 10 años de prisión y multa de 20.000.000 pesetas. A Domingo la pena de 10 años de prisión y multa de 20.000.000 pesetas. A Claudia la pena de 10 años de prisión y multa de 20.000.000 pesetas con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas. Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Daniel de los hechos que se le imputaban al no existir acusación frente al mismo. Les será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado. "

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "En fecha no concretada, pero en el mes de Diciembre de 1996, el procesado Luis María , de nacionalidad colombiana, mayor de edad, nacido el 5 de Diciembre de 1960 con DNI NUM000 y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 23 de diciembre de 1994 por un delito contra la salud pública a la pena de 8 años de prisión mayor, concierta de común y previo acuerdo con los procesdos Javier , mayor de edad, nacido el 1 de septiembre de 1.962 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales y Pilar , nacionalidad de Santo Domingo, mayor de edad, nacida el 13 de junio de 1951 con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, llevar a cabo una operación de tráfico de sustancia estupefaciente, en concreto, cocaína habiendo concertado ya la adquisición de la misma con unos clientes de almería, los procesados Domingo , mayor de edad, nacido el 15 de febrero de 1933 con DNI NUM003 y sin antecedentes penales y Claudia , mayor de edad, nacido el 12 de enero de 1963, con DNI NUM006 y sin antecedentes penales y siendo el contaco de éstos y el intermediario de dicha operación, en la mencionada ciudad, el procesado Héctor de nacionalidad senegalesa, mayor de edad, nacido el 16 de mayo de 1966, con pasaporte nº NUM004 , cuyos antecedentes no constan. Para ello Luis María contacta en Madrid con un tal Enrique , colombiano, persona desconocida, quien le proporciona la mercancía convenida, 1 kilo de cocaína, y facilitándole asimismo la presencia de la procesada Carina de nacionalidad colombiana, mayor de edad, nacida el 24 de abril de 1973 con DNI NUM005 y sin antecedentes penales, quien debía acompañar en el transporte de la mercancía hasta Almería a Javier quien cobraría unas 200.000 pesetas a la entrega de la misma y a Pilar , desempeñando funciones de vigilancia y custodia de la sustancia, debiendo acompañar asimismo Luis María a los procesados Javier , Pilar y Carina para asegurar el buen resultado de la operación. Una vez entregada la mercancía en Madrid a Luis María y a Javier el 11 de Enero de 1997, estos junto con las NUM004 mujeres mencionadas se trasladaron en el AVE DIRECCION000 Córdoba desde donde tomaron un taxi hacia Almería a donde llegaron en la madrugada del 12 de enero de 1997, trasladándose posteriormente Javier y Carina a la Urbanización de Roquetas de Mar (Almería) y alojándose en el hotel Bahía Serena a la espera de recibir instrucciones para efectuar la entrega de la droga, siendo estos recogidos en la madrugada del día 12 de enero de 1997 del mencionado hotel por Carlos Antonio de nacionalidad senegalesa, mayor de edad, nacido el 22 de enero de 1966 y cuyos antecedentes no constan, declarado en rebeldía y que no se enjuicia, en virtud de Auto de fecha 22-7-98, al que había enviado Héctor al objeto de trasladarlos al apartamento nº NUM007 de la C/ DIRECCION001 de la localidad de Aguadulce (Almería), donde se iba a consumar la operación y donde les esperaban Luis María y Pilar . Sobrre las 14,00 horas del mismo día acuden al domicilio mencionado los procesados Domingo y Claudia con quien Héctor había concertado desde el principio la adquisición de la mercancía, comprobando la existencia de la misma y dando su aprobación a la operación concertada entre ellos por un precio de 7 millones de pesetas, saliendo a continuación de la vivienda Domingo , Claudia , Luis María y Pilar para consumar el trato en el domicilio propiedad de Domingo , siendo interceptados por efectivos de la Guardia Civil cuando se introducían en el vehículo Honda matrícula OV-....-X en el que se habían trasladado al domicilio sito en DIRECCION002 los procesados padre e hijo, interviniendo en posesión del acusado Luis María una papelina de cocaína, no constando procediera de la mercancía objeto de la operación. Inmediatamente después, tras una entrada y registro en el apartamento nº NUM007 de la DIRECCION002 nº NUM008 (Aguadulce) fue encontrado por efectivos de la Guardia Civil un paquete conteniendo una sustancia que resultó cocaína con una pureza del 86,05%, con un valor de mercado de 11.943.600 pesetas, encontrándose en dicha vivienda Carina y Javier .".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de los procesados anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 1 de febrero de 2.001, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 16 de febrero de 2.001, el Procurador D.Fernando Aragón Martín, en nombre y representación de Luis María , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción del art. 21.5 CP, en relación con el art. 66.1 del mismo Texto legal. Segundo, por infracción del derecho constitucional al proceso debido recogido en el art. 24 CE, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr).

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 26 de febrero de 2.001, el Procurador D.Juan Luis Cárdenas Porras, en nombre y representación de Héctor , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por infracción de precepto penal de caracter sustantivo. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 16 de mayo de 2.001, el Procurador D.Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación de Domingo y Claudia , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 y 1 LOPJ, por infracción de los siguientes preceptos constitucionales: art. 24.2º CE, art. 11 LOPJ. Segundo, al amparo de lo dispuesto en art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Tercero, al amparo procesal del art. 849.1 LECr, por entender que se han infringido los arts. 368 en relación con el 369.3 CP, por aplicación indebida.

7. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 11 de julio de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó todos los motivos de los recursos.

8. - Por Providencia de 19 de octubre de 2001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 20 de noviembre del mismo año, se designó como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 19, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Luis María .

1. - En el primer motivo de este recurso, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 21.5º CP en relación con el art. 66.1º del mismo Texto legal por haber sido impuesta al acusado una pena de ocho años de prisión en vez de otra de menor gravedad. El motivo no puede encontrar una respuesta favorable. En primer lugar, no es posible saber en qué punto de los hechos declarados probados por la Sentencia recurrida podría encontrar apoyo la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño. Seguramente se trata de un error de la parte recurrente inducido, a su vez, por el error, con toda seguridad material, que aparece en la Sentencia, al apreciar en este acusado la atenuante nº 6ª del art. 21 en relación con la nº 5ª del mismo precepto, siendo evidente que la atenuante que ha servido de referencia para la aplicación de la analógica es la de confesión del hecho y no la de reparación del daño. Por lo demás, la actuación de este acusado con posterioridad al comienzo del procedimiento nunca podría ser base para la apreciación de la atenuante 4ª del art. 21 CP sino para la de la 6ª como correctamente ha hecho el Tribunal de instancia. En segundo lugar, la consideración de muy cualificada concedida a la mencionada circunstancia atenuante autorizaba, según la regla 4ª -no la 1ª- del art. 66 CP, la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley al delito cometido, pero ninguna razón advierte esta Sala -ni alega el recurrente- que permita calificar de infracción legal, en el caso cuestionado, la rebaja de la pena en un solo grado. A lo que debe añadirse, por último, que la Defensa de este recurrente, en las conclusiones definitivas formuladas en el juicio oral, se adhirió a la petición realizada por el Ministerio Fiscal, por lo que difícilmente puede acudir ahora ante nosotros manifestando su discrepancia con que haya sido acordado lo que entonces aceptó. Se rechaza, pues, el primer motivo del recurso.

2. - En el segundo motivo de casación, que extrañamente se dice amparado en el art. 852 LECr, se denuncia una infracción del derecho al proceso debido por no haber sido practicada una prueba pericial solicitada por la Defensa de otros acusados, no por la de éste. La desestimación de este motivo es tan obligada como no necesitada de fundamentación ya que es evidente la falta de legitimación de la parte recurrente para denunciar una infracción que no pudo significar para ella gravamen de ninguna clase. Se desestima este primer recurso en su globalidad.

   Recurso de Héctor .

3. - En este recurso y bajo el genérico epígrafe "motivos de casación por infracción de ley", se desarrollan unas alegaciones, que se dice amparadas por el art. 849.1º y 2º LECr, en que se comienza denunciando la falta de competencia del Tribunal de instancia para conocer de los hechos enjuiciados y se sigue tratando de poner de relieve la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que pretendidamente ha sufrido este recurrente en la Sentencia impugnada. Prescindimos de examinar la primera cuestión, por no haber sido planteada en la instancia por la Defensa del acusado, no sin subrayar que la misma ha sido acertadamente resuelta en el primer fundamento jurídico de la Sentencia recurrida al haber sido suscitada por la Defensa de otro de los acusados. Y en relación con la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia, hemos de decir que la misma carece de fundamento. La presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada de un delito, como es sobradamente sabido, queda desvirtuada cuando un tribunal competente llega al convencimiento de que el acusado es culpable del delito que se le imputa, valorando en conciencia para formar su convicción una prueba con sentido de cargo que se haya celebrado en su presencia, en el acto del juicio oral y con todas las garantías inherentes al mismo, siempre que la prueba no haya sido obtenida con violación de un derecho fundamental y que su apreciación no haya estado en desacuerdo con las reglas de la lógica y de la común experiencia o con los conocimientos científicos tenidos por indiscutibles. Siendo así -y sin duda alguna así es porque lo ha establecido una constante doctrina constitucional y jurisprudencial tan notoria que huelga la cita de sentencias en que la misma puede ser consultada- no puede decirse que la presunción de inocencia de Héctor haya sido vulnerada. Sencillamente, ha quedado desvirtuada como consecuencia de una prueba practicada en presencia del Tribunal de instancia y valorada por él de una forma que no puede ser tachada de ilógica ni arbitraria. Una prueba plural, directa e indirecta, puesto que, por una parte, el recurrente a que ahora damos respuesta fue acusado por Luis María y por su compatriota en situación de rebeldía Carlos Antonio -la declaración de éste fue leída en el juicio oral y sometida a contradicción- de haber participado con actos de decisiva mediación en la operación de tráfico de cocaína que dio lugar al procedimiento y, por otra, incluso los acusados que negaron haber participado en la operación relataron las idas y venidas de Héctor el día de autos, en torno al lugar donde se intervino la droga y llevando mensajes de uno a otro lado, declaraciones en las que razonablemente pudo apoyar el Tribunal de instancia su convencimiento de que este acusado era una de las piezas clave para que pudiera consumarse con éxito la transmisión de la mencionada sustancia estupefaciente. Se rechaza, en consecuencia, que la declaración de culpabilidad de Héctor haya supuesto una infracción del derecho fundamental que el mismo invoca, por lo que su recurso debe ser desestimado.

   Recurso de Javier y Claudia

4. - En el primer motivo de este recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia en primer lugar una vulneración del derecho de los recurrentes a la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba practicada en la instancia; en segundo lugar, una infracción del art.483.5 LOPJ, constitutiva a su vez de vulneración del derecho a un proceso con todas sus garantías, por haber sido sustituído ilegalmente, según se dice, el Secretario del Juzgado de Instrucción por un Oficial del mismo en la diligencia de entrada y registro del domicilio donde se intervino la droga; y en tercer lugar, una denegación de prueba pericial propuesta por la Defensa. En realidad, las tres quejas formuladas en este motivo se pueden reconducir a la primera, es decir, a la que tiene por objeto una infracción del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que la segunda y la tercera parecen estar orientadas a demostrar que, habiéndose vulnerado con las actuaciones a que se refieren un derecho fundamental, el resultado probatorio de las mismas no debía haber sido valorado por vedarlo el art. 11.1 LOPJ, lo que dejaría sin efecto pruebas que, en otro caso, hubiesen podido servir acaso para desvirtuar la presunción de inocencia. Trataremos de ordenar la respuesta a este plural motivo de casación en la forma que parece más correcta desde un punto de vista medotológico.

   4.1.- Ante todo, no tiene razón la parte recurrente cuando dice que se vulneró el derecho a un proceso con todas las garantías por haber sido ilegal la sustitución del Secretario por un Oficial del Juzgado de Instrucción en la referida diligencia de entrada y registro. Ni la sustitución fue ilegal, puesto que se hizo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 569 LECr y en el 282.1 LOPJ -no hay la menor duda sobre el carácter de diligencia de constancia que tiene la autorización por el Secretario o, en su caso, por el Oficial habilitado, de la actuación policial en la entrada y registro de un domicilio- ni la ausencia del Secretario, aunque no hubiera sido sustituído por el Oficial, habría afectado a ningún derecho fundamental por ser una mera irregularidad procesal según se afirma, entre otras, en las STC 228/97 y 42/98. Desde este primer punto de vista, por tanto, carece de fundamento la pretensión de que ha sido vulnerado el derecho de los acusados, hoy recurrentes, a la presunción de inocencia por haber sido valorado, como prueba de cargo, el resultado de la diligencia de entrada y registro toda vez que dicha valoración, no habiéndose violado en la diligencia derecho fundamental alguno, no estaba prohibida por el art. 11.1 LOPJ.

   4.2.- Tampoco tiene razón la parte recurrente al sostener que el derecho a la presunción de inocencia ha sido desconocido en la Sentencia recurrida por no haberse celebrado en la instancia una prueba de cargo en que razonablemente se haya podido fundar la convicción del Tribunal. El fundamento de derecho cuarto de la Sentencia da cuenta de la directa prueba de cargo que supone, en contra de estos acusados, la detallada y precisa inculpación del coimplicado Luis María que, aunque debe ser analizada con la prudente reserva que exige una declaración de quien puede esperar, mediante ella, un tratamiento penal más favorable, en este caso puede merecer pleno crédito en tanto está corroborada por datos periféricos altamente significativos, como son la presencia de estos acusados, el día de autos, en la casa donde se guardaba la cocaína y el hecho de que saliesen de la misma acompañados por Luis María y una de las acusadas en el momento de ser detenidos. Luis María explicó que, inmediatamente antes de la detención, habían exhibido la droga a estos acusados que manifestaron su conformidad y les invitaron a acompañarles al lugar donde consumarían la operación, explicación que resultaba coherente con el hecho de que el paquete en que se contenía la cocaína presentase, al ser ocupado horas más tarde, una pequeña abertura. En este apartado del motivo de casación, la parte recurrente reproduce las manifestaciones realizadas por acusados distintos de Luis María -que, por cierto, no reconocieron su participación en los hechos- con las que piensa queda patente la inocencia de estos dos acusados, pero con ello sólo realiza un ejercicio de valoración, desde su parcial perspectiva, de parte de la prueba practicada, subsistiendo junto a ella una actividad probatoria de sentido contrario también celebrada en el juicio oral, como las ya mencionadas declaraciones de Luis María y las de los Agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la vigilancia previa y en la detención, actividad probatoria que pudo servir al Tribunal de instancia, mediante una apreciación que nada tiene de ilógica ni de arbitraria, para llegar a la conclusión de que eran efectivamente Javier y Claudia las personas dispuestas a comprar la cocaína transportada desde Madrid a Aguadulce (Almería). En definitiva, existiendo en autos una prueba de cargo legítimamente aportada, practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías y racionalmente valorada por el Tribunal de instancia que, además, ha explicitado las razones en que apoya su convencimiento, no puede decirse que, tampoco desde esta segunda perspectiva, se haya vulnerado el derecho de estos acusados a la presunción de inocencia.

   4.3.- No le falta razón, por el contrario, aunque no la tenga del todo, a la parte recurrente cuando denuncia que el ya mencionado derecho fundamental de estos acusados ha sido violado por haberle sido denegada una prueba pericial que propuso su Defensa en el escrito de conclusiones provisionales, aunque sería más exacto decir que la presunción de inocencia ha resultado vulnerada porque, pudiendo haber esclarecido la prueba denegada un extremo jurídicamente importante que la investigación sumarial había dejado en una relativa oscuridad, la ausencia de dicha prueba en el juicio oral y la insuficiencia de la que en aquel acto se practicó, no permitían asegurar que dicho extremo, perjudicial para los acusados, hubiese quedado plenamente acreditado. No nos referimos por cierto al hecho básico de que, en la ocasión de autos, se transportó desde Madrid a Aguadulce una considerable cantidad de cocaína -una sustancia estupefaciente que NUM001 causa grave daño a la salud- que había de ser adquirida por Javier y Claudia y que finalmente éstos decidieron comprar. Nos referimos al otro hecho debatido en este recurso y jurídicamente relevante que consiste en la exacta cantidad de la cocaína objeto de tráfico. Para afirmar como probado el que hemos llamado hecho básico contó el Tribunal de instancia, como ya hemos dicho, con un acervo probatorio que se lo permitía sin percutir el derecho de los acusados a la presunción de inocencia. Tanto Luis María como Javier - también condenado en la Sentencia recurrida y aquietado con la misma- reconocieron haber llevado una importante cantidad de cocaína hasta la localidad andaluza aunque dijeron no haber comprobado el contenido del paquete que transportaban. El segundo de los mencionados incluso reconoció que durante el viaje adhirió la droga a su cuerpo por indicación del primero, precaución inconcebible si no se hubiese tratado de una sustancia cuyo descubrimiento suponía para los dos un grave riesgo y para la que hubo de ser necesario, por otra parte, distribuir en pequeños envoltorios el producto que luego se encontró en un sólo paquete, de suerte que inevitablemente los porteadores conocieron lo que transportaban. No coincidieron exactamente estos dos acusados en sus declaraciones, puesto que se atribuyeron el uno al otro la iniciativa y el principal protagonismo de la operación y disintieron en la participación que otros acusados pudieron tener en la operación, pero sí hubo una sustancial coincidencia entre los dos en la realidad de un transporte de cocaína al pueblo de Almería donde había sido concertada la venta. Con estas pruebas, con la ocupación material en el registro de un paquete en que se contenía una sustancia que fue identificada como cocaína en el análisis realizado por la Guardia Civil y con los posteriores resultados de los análisis científicos llevados a cabo en el Servicio de Restricción de Estupefacientes de la Unidad Provincial de Málaga del Ministerio de Sanidad y Consumo, difícilmente puede ser sostenido que el Tribunal de instancia careció de apoyos objetivos para declarar probada la existencia de una actividad de tráfico que tuvo por objeto una cantidad no desdeñable de cocaína.

   El problema es distinto si centramos nuestra atención en la cantidad exacta de cocaína que fue objeto de tráfico porque, sobre este particular, determinadas actuaciones sumariales pudieron provocar un cierto grado de confusión. Las actuaciones a que nos referimos son las siguientes:

   A).- En el acta de entrada y registro del apartamento número NUM007 de la DIRECCION002 núm. NUM008 , de Aguadulce, que se encuentra en el folio del sumario significado con la letra F, se hace constar que se encuentra, en primer lugar, un paquete de aproximadamente 15x15x5 cm. que contiene una sustancia al parecer estupefaciente de cuyo peso nada se dice y, en segundo lugar, una bolsa con polvo blanco sin determinar, de unos 700 u 800 grs. de peso aproximadamente.

   B).- Al folio 3 del atestado, la Guardia Civil que practicó el registro y en cuyo poder quedó cuanto se encontró en el domicilio registrado, rectifica lo que se dice en el acta anterior y hace constar que la sustancias intervenidas fueron el paquete de dimensiones ya reseñadas, dos bolsas que contenían una sustancia identificada, pero no estupefaciente, con un peso de 50 grs. y otras dos bolsas de plástico que contenían, cada una de ellas, 500 grs. de polvo blanco indeterminado. Naturalmente, a esta rectificación de un acta de registro que fue autorizada por quien desempeñaba funciones de fedatario judicial no se le puede reconocer valor alguno, pero su presencia en el atestado no pudo dejar de causar algún efecto perturbador en la fijación de los hechos, como tendremos ocasión de comprobar.

   C).- Al folio 5 del atestado de la Guardia Civil se hace constar que se envía al Servicio de Sanidad Exterior del Ministerio de Sanidad y Consumo en Almería un paquete del que ya se dice tiene un peso bruto de 1.100 grs. de una sustancia que, analizada con el drogatest, ha dado resultado positivo a cocaína con un 100% de pureza, un pequeño envoltorio conteniendo sustancia blanca, así como los dos sobres ya reseñados -se debe tratar de las dos bolsas de 50 grs. aproximadamente- y las dos bolsas de sustancia sin determinar, de 500 grs. cada una de ellas, es decir, los efectos que figuran en la rectificación del acta de registro hecha por la Guardia Civil, más el pequeño envoltorio arrojado al suelo por el acusado Luis María en el momento de su detención.

   D).- El envío de las anteriores sustancias a la mencionada oficina de Sanidad de Almería no debió realizarse finalmente, al menos no debió enviarse la integridad de las mismas, porque la Guardia Civil hace constar al cerrar el atestado, al folio 40, que entrega en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Roquetas de Mar un paquete de 1.100 grs. aproximadamente que contiene una sustancia, al parecer cocaína, sin que se mencione en esta diligencia ninguna otra bolsa o envoltorio de sustancias intervenidas .

   E).- Al folio 42 la Secretaria del Juzgado de Instrucción, el mismo día en que le son entregados por la Guardia Civil, con el atestado, los "objetos intervenidos", hace constar que a su presencia dos Agentes de dicho Cuerpo extraen una pequeña cantidad -es lógico suponer que del paquete de 1.100 grs. a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior- que es depositada en un sobre que se marca con la letra A; parte de dicha muestra es sometida a análisis con aparato drogatest, arrojando como resultado de la prueba color azul y manifestándose por dichos Agentes que la prueba ha dado resultado positivo a cocaína. Seguidamente la Secretaria precinta el sobre con la muestra analizada y la sustancia no consumida en la prueba, quedando bajo su custodia y depositado en la caja fuerte del Juzgado. Lo mismo se hace -folio 43- con el contenido de un pequeño envoltorio que igualmente presenta la Guardia Civil, del que informan los Agentes fue arrojado al suelo por Luis María al ser detenido, siendo esta otra sustancia, que no consta se analizase en ese momento, introducida en un sobre que se marca con la letra C. Hay que añadir que existe otro sobre, marcado con la letra B, que tiene un origen y una trayectoria un tanto extraños: en él -folio 102- se contiene una muestra de la sustancia que hubo en otro sobre, sellado por el Juzgado de Instrucción, que la Guardia Civil presentó, al día siguiente de realizarse las anteriores diligencias, en el Servicio de Restricción de Estupefacientes de la Unidad de Sanidad y Consumo de Málaga, donde dos agentes del mencionado Cuerpo, ante un funcionario cuya identidad no consta, desprecintaron el sobre del Juzgado, extrajeron una muestra que, analizada con drogatest, dió resultado positivo a cocaína e introdujeron seguidamente la muestra y la sustancia extraída sobrante en un sobre que cerraron con lacre y marcaron con la letra B. Al día siguiente este sobre, juntamente con el acta de desprecinto, fue presentado por la Guardia Civil en el Juzgado de Instrucción en cuya caja fuerte quedó guardado hasta que fue remitido a la Audiencia Provincial con los autos sumariales, según consta en la relación de piezas de convicción remitidas que figura en folio, sin numerar, de rollo de la Sala de instancia.

   F).- El mismo día en que tuvieron lugar las actuaciones que constan a los folios 42 y 43, el Juzgado de Instrucción ordena a la Guardia Civil -folio 71- el transporte de la sustancia presuntamente estupefaciente aprehendida a la Delegación de Sanidad Exterior del Ministerio de Sanidad y Consumo en Málaga, "donde la entregarán en mano para su pesaje, análisis y valoración", de lo que cabe deducir que el Juzgado remite a la citada Delegación la totalidad de los paquetes y bolsas que le fueron presentados por la Guardia Civil.

   G).- El Servicio de Restricción y Estupefacientes de la Unidad de Sanidad y Consumo de Málaga, al folio 165, da cuenta del resultado del peso y análisis de tres sustancias que identifica con las letras A., B y C: la sustancia A pesa 1.037 grs. y su análisis ha dado resultado negativo, la B pesa 90,4 grs. y el resultado de su anáisis es igualmente negativa y la C pesa 995,3 grs. y resulta ser cocaína con una pureza del 86,04%. El mismo grado de pureza, según certifica el mencionado organismo de Sanidad al folio 166, tiene la muestra de cocaína que se contiene en el sobre C que se dice le ha sido remitido posteriormente por el Juzgado de Instrucción y donde se guardaba la sustancia del pequeño envoltorio tirado al suelo por uno de los acusados en el momento de su detención.

   Afirma el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico segundo de su Sentencia, que la falta de coincidencia entre las letras con que se designan las sustancias remitidas por el Juzgado y las recepcionadas por Sanidad carece de transcendencia "pues su peso las identifica". Esta Sala no puede compartir dicha opinión. La falta de coincidencia señalada por el propio Tribunal, el hecho de que hayan sido analizadas por los peritos oficiales tres bloques de sustancias distintas habiendo sido sólo dos las ocupadas en el registro según el acta autorizada por el Oficial habilitado, la imprecisión de que adolece la diligencia de recepción en el Juzgado de Instrucción de las sustancias intervenidas, la inexistencia de actas de entrega y recepción que hubieran debido ser levantadas simultáneamente por la Guardia Civil y el Servicio de Restricción de Estupefacientes de Málaga, la extraña trayectoria y desconocido destino que sufrió el contenido del sobre a que se refiere la actuación reflejada en el folio 102 y al que perteneció, por cierto., la única muestra de sustancia intervenida que se remitió al Tribunal sentenciador, e incluso la llamativa discrepancia que se observa entre algunas de las pruebas con drogatest realizadas por la Guardia Civil y los análisis llevados a cabo por los peritos oficiales, son factores que, tomados en su conjunto, oscurecían el dato de la exacta cantidad de cocaína intervenida. No era, pues, impertinente y mucho menos innecesario que, mediante las pruebas propuestas por la Defensa de Javier y Claudia , se intentase proyectar luz sobre lo que aún no estaba suficientemente esclarecido. Dichas pruebas eran la documental 1 consistente en recabar de la Guardia Civil, Puesto de Aguadulce, el preceptivo formulario a rellenar por la Fuerza al realizar la entrega de las sustancias intervenidas en la oficina de la Administración sanitaria y la pericial consistente en el envío al Instituto de Toxicología de Sevilla de muestra de las tres partidas de productos intervenidos -aunque debe recordarse que sólo se intervinieron dos en el registro autorizado por el Fedatario judicial- para su análisis cualitativo y cuantitativo. Quizá la prueba pericial admitida -la que había de consistir y consistió en el informe de los técnicos del Servicio de Restricción de Estupefacientes de Málaga- hubiese podido subsanar la inadmisión de aquellas otras y esa fue la previsión del Tribunal que fundó precisamente su denegación en tal posibilidad, pero por desgracia no fue así. Más bien tuvo el efecto contrario, el de acentuar la debilidad de la prueba sobre el particular a que nos referimos, puesto que los peritos dijeron, según consta en el acta del juicio oral, no haber recibido el paquete completo de la droga sino sólo una muestra representativa, lo que, sobre ser incongruente con lo ordenado al folio 71, que exigía el envío de la totalidad de la sustancia entregada en el Juzgado, hacía obligado preguntar en el acto a los peritos sobre la forma en que se obtuvieron los pesos que especificaron al folio 165. No habiéndose formulado en aquel acto las oportunas preguntas, ni por las partes ni por la presidencia del Tribunal, debe considerarse que no quedó suficientemente precisada la cantidad de cocaína objeto de tráfico, por lo que, encontrándose la estimada probada en la Sentencia recurrida muy cerca del límite a partir del cual debe entenderse hoy concurrente la cantidad de notoria importancia, el derecho a la presunción de inocencia obliga a no considerar probado que, en el caso enjuiciado, fue alcanzado dicho límite. En este estricto sentido, procede estimar el primer motivo del recurso, aprovechando naturalmente su estimación al resto de los recurrentes y a los condenados que se han aquietado con la Sentencia recurrida.

5. - En el segundo motivo del recurso, amparado en el art. 849.2º LECr., se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba. Como quiera que el pretendido error estaría evidenciado, según la argumentación de la parte recurrente, con los folios en que se reflejan o documentan las actuaciones que nos han conducido, en el fundamento jurídico anterior, a la conclusión de que no ha quedado suficientemente probado que la cantidad de cocaína pura que los acusados acordaron adquirir alcanzase el límite de los 750 grs., de lo que hemos deducido que se vulneró en la Sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia de los acusados al concretarse la sustancia objeto de tráfico en 995,3 grs. de cocaína, es claro que el motivo de casación que ahora consideramos ha perdido parte de su contenido. La única dimensión impugnativa que al motivo le resta es la que niega lo que subsiste de la declaración probada una vez eliminada de la misma aquella concreción cuantitativa, esto es, que realmente los acusados adquirieron en la ocasión de autos una cantidad de cocaína de importancia considerable pero no precisada con toda exactitud. Este hecho subsistente no puede ser combatido como producto de una errónea apreciación de la prueba por parte del Tribunal sentenciador. En primer lugar, porque ninguno de los folios señalados al efecto por la parte recurrente tiene idoneidad, por sí mismo, para demostrar que el Tribunal se equivocó al considerar probada la existencia de una operación de tráfico de cocaína en la que los acusados tenían el papel de compradores; el conjunto de dichos folios -que no son propiamente documentos sino actuaciones sumariales, bien policiales, bien estrictamente judiciales- debe suscitar una duda razonable sobre la cantidad de cocaína que se compró pero no sobre el hecho básico de que efectivamente se realizó la compra. Y en segundo lugar porque, aun en la hipótesis de que se reconociese a los folios aducidos en este motivo la condición de documentos y la aptitud demostrativa que la parte recurrente les atribuye, estarían contradichos por otros elementos probatorios a los que ya hicimos referencia al rechazar que se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia afirmando la realidad del hecho básico del tráfico. Existiendo aquellos elementos probatorios que contradicen la tesis sostenida por la parte recurrente sobre la base de los folios sumariales que señala -el acta del juicio oral también aducida es evidente que no puede ser esgrimida como documento en un recurso de casación de esta clase- la facultad que tiene el Tribunal de instancia de apreciar en conciencia el conjunto de la prueba nos impide estimar que el mismo incurrió en error de hecho declarando probadas tanto la realidad de la operación como la intervención en ella de los acusados. Se rechaza en consecuencia, el segundo motivo del recurso.

6. - En el tercer motivo de casación, por último, residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida a los hechos probados, de los arts. 368 y 369.3º CP. Este motivo está naturalmente condicionado por los dos anteriores ya que únicamente si fuera modificado el "factum" de la Sentencia recurrida, podría decirse con fundamento que aquellas normas penales han sido indebidamente aplicadas. Precisamente por ello, estimado en parte el primer motivo del recurso y anunciado que rectificaremos la declaración probada en la segunda Sentencia que dictaremos a continuación, en el sentido de que los hechos enjuiciados consistieron en una operación de tráfico cuyo objeto fue una cantidad de cocaína relativamente importante aunque no exactamente precisada, este tercer motivo debe recibir una respuesta parcialmente favorable puesto que hemos de admitir la indebida aplicación, en la Sentencia de instancia, del art. 369.3º CP, no sólo con respecto a los dos acusados cuyo recurso estamos analizando sino a todos los sentenciados de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 LECr, de acuerdo con lo que la nueva doctrina de esta Sala, expresada en las Sentencias, entre otras, 1416, 1824, 2087, 2.104 y 2.397 todas de 2.001, ha establecido en relación con la cantidad que se debe entender de notoria importancia cuando se trata de cocaína. No podemos acoger, en cambio, la impugnación que pretende haber sido también indebida la aplicación del art. 368 CP. En la declaración de hechos probados, y en la parte que no hemos estimado afectada por infracción del derecho a la presunción de inocencia, se describe una actividad desempeñada por varios actores, que se inicia en Madrid, donde un intermediario en nombre de Javier y Claudia se interesa en la adquisión de cocaína y otro la adquiere con esa finalidad y la transporta a Aguadulce en compañía de tres más que participan en la operación de diversa manera, y concluye en la localidad últimamente mencionada donde los adquirentes examinan la mercancía, acuerdan su compra y salen del lugar en que se encuentra la droga con dos de los vendedores en dirección a otro lugar donde iban a consumar la operación, siendo en ese momento detenidos por la Guardia Civil que estaba siguiendo los pasos de los traficantes desde hacía algún tiempo. Estos hechos constituyen, sin duda alguna, un delito previsto y penado en el art. 368 CP del que fueron autores, entre otros, los acusados Javier y Claudia pues fueron éstos los que, como últimos adquirentes, provocaron y controlaron remotamente la actividad de los demás, llegando a perfeccionar, con la expresión de su consentimiento y aunque no llegasen a poseer materialmente la droga, la compra de la misma. Droga evidentemente destinada a la difusión entre eventuales consumidores como se desprende de la cantidad comprada, transportada y vendida, toda vez que, aun no pudiendo considerarse acreditado un determinado peso, por las razones expuestas, es evidente que la misma no era en modo alguno desdeñable. La más común y elemental experiencia enseña que no se organiza y pone en marcha un dispositivo como el que aparece en el "factum" de la Sentencia recurrida -pluralidad de partícipes, intermediarios, transporte de la droga debidamente ocultada desde Madrid a Almería, etc.- sino para una cantidad de sustancia cuyo tráfico pueda generar considerables beneficios. Razones todas ellas que nos llevan a desestimar el tercer motivo de casación aunque sólo en cuanto con él se impugna, como indebida, la aplicación del art. 368 CP a los hechos probados.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Luis María y Héctor contra la Sentencia dictada, el 12 de diciembre de 2.000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, en el Sumario núm. 1/97 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Roquetas de Mar, en que fueron condenados, junto con otros, como autores responsables de un delito contra la salud pública, a las penas de ocho años y un día de prisión y multa de veinte millones de pesetas Luis María , y a diez años de prisión y multa de veinte millones de pesetas Héctor ; y debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la misma Sentencia por la representación procesal de Javier y Claudia , que fueron condenados, como autores del mismo delito, a la pena de diez años de prisión y multa de veinte millones de pesetas cada uno de ellos; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, condenando a los dos primeros al pago de las costas devengadas por sus recursos y declarando de oficio las costas devengadas por el tercer recurso. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Enero de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Roquetas de Mar incoó Sumario con el núm.1/97 por un delito contra la salud pública, seguido contra Luis María , con pasaporte núm. NUM000 , hijo de José Enrique y Ana Lucía, natural de Caldas (Colombia), nacido el 5-12-1960, y con antecedentes penales, Javier , con DNI núm. NUM001 , hijo de Manuel e Isabel, natural y vecino de Andújar (Jaén), nacido el 1-9-1962, Carina , con pasaporte núm. NUM005 , natural de Turuan (Colombia), nacida el 24-4-1973, hija de Juan y María, vecina de Madrid, Pilar , con pasaporte núm. NUM002 E, natural de Santo Domingo, nacida el 13-6-1951, hija de Armando y Carmen, vecina de Madrid, Héctor , con pasaporte núm. NUM004 , natural de Kaolack (Senegal), nacido el 16-5-1966, hijo de Mohamed y Maty, vecino de Roquetas de Mar (Almería), Domingo , con DNI núm. NUM003 , natural de Alhabia (Almería), nacido el 15-2-1933, hijo de Joaquín y Araceli, Claudia , con DNI núm. NUM006 , natural de Alhabia (Almería), nacido el 12-1-1963, hijo de Francisco y Maria Gracia, dictó Sentencia el 12 de diciembre de 2.000 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada, por esta misma Sala y con esta misma fecha, por lo que los Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia aunque en su declaración de hechos probados se hace la siguiente rectificación: los hechos enjuiciados consistieron en una operación de tráfico de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, que causa grave daño a la salud, y está incluída en las Listas I y II del Convenio Unico de 30 de Junio de 1.961, en una cantidad relativamente importante, aunque no exactamente precisada, cuyo valor en consecuencia no consta.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior así como los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito de tráfico de sustancias estupefacientes previsto y penado en el art. 368 CP, sin que sea de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 369.3º CP., calificación que es aplicable a todos los acusados Luis María , Javier , Carina , Pilar , Héctor , Domingo y Claudia .

Concurre en el acusado Luis María la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º CP y la atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el nº 5º del mismo artículo del citado Texto legal, no apreciando esta Sala motivos suficientes para que la mencionada circunstancia atenuante le sea apreciada como muy cualificada.

Teniendo en cuenta la complejidad de la operación realizada por los acusados y la relativa importancia de la sustancia estupefaciente objeto del tráfico, lo que hace pensar en una considerable peligrosidad de los mismos, se impondrá una pena de prisión de siete años a todos ellos menos a Luis María al que se impondrá una pena de prisión de cinco años compensando prudencialmente las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que en él concurren, no pudiendo imponerse penas de multa por depender su cuantía del valor de la droga intervenida y no ser posible precisarlo al no conocerse la cantidad exacta de la misma.

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Luis María , Javier , Carina , Pilar , Héctor , Domingo y Claudia ,como autores criminalmente responsables del delito contra la salud pública ya definido, a las penas de siete años de prisión a Javier , Carina , Pilar , Héctor , Domingo y Claudia , y a cinco años de prisión a Luis María , sin imposición de multa a ninguno de los acusados y manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.