STS 968/2006, 11 de Octubre de 2006

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2006:6074
Número de Recurso10274/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución968/2006
Fecha de Resolución11 de Octubre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil seis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Miguel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Salto Maquedano; siendo parte recurrida Almudena, representada por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcobendas, instruyó Sumario nº 1/2003, seguido por delito de agresión sexual, contra Luis Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, que con fecha 31 de Enero de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En la tarde del día 19 de mayo de 2003, se hallaba Luis Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, en el domicilio de Almudena, sito en la localidad de San Sebastián de los Reyes, con quien había mantenido una relación sentimental de convivencia anteriormente y, donde permanecía desde el fin de semana merced al acuerdo mutuamente consentido de mantener la relación afectiva exclusivamente en tales periodos.-Almudena aceptó que prolongara la estancia hasta el lunes día 19 de mayo. Durante la noche Luis Miguel bebió media botella de wiski, sosteniendo diferencias respecto a la continuidad de su relación, hasta el punto que Almudena le manifestó que "era el fin de su relación" y Luis Miguel opuso "como iba a ser el último día iba a hacer lo que quisiera". A lo largo del día 19, Luis Miguel no se marcha y se mantuvo la tensión, hasta que por la tarde, pasadas las 20 horas, entró con Almudena en el dormitorio que habían compartido, la sienta en la cama, Luis Miguel se baja el calzón que vestía e introduce el pene en la boca de Almudena

, intentando que ésta le practicara una felación. Como quiera que se negara, Luis Miguel comenzó a darle tirones de pelo, agarrándola fuertemente de un seno para lo cual la despoja de la prenda superior del pijama, al tiempo que con el puño cerrado, conminaba con golpearla. En vista de la oposición, le dijo "que no sabía chuparla" la tumbó sobre la cama y tras arrancarle las bragas, la penetró por vía vaginal, consiguiendo sujetarla valiéndose de su peso corporal superior, que imposibilitaba una resistencia efectiva, hasta consumar el coito mediante eyaculación.- Para que se calmara, Almudena le pidió perdón y la soltó, consiguiendo ésta taparse con un albornoz y aprovechando que Luis Miguel se había ausentado, se aprestó a llamar a la Policía valiéndose del teléfono móvil propiedad del mismo.- A los pocos minutos, la Policía se personó en la vivienda y enterado Luis Miguel manifestó a los agentes que no pasaba nada a través del telefonillo ubicado en la cocina, mientras que Almudena disentía, y al observar que se dirigía hacia la puerta principal, la tiró al suelo, llevándola hasta la habitación y le propinó golpes consistentes en puñetazos y patadas, hasta que obligado por la presencia policial, franqueó el acceso a los agentes. Este acometimiento le causó equimosis lineal en región frontal media de unos 3 cm. de longitud, hematoma circular de unos 2 cms de diámetro en región occipital media, equimosis lineales encara lateral izquierda del cuello, equimosis en cara interna, tercio distal de antebrazo derecho, equimosis en cara interna de tercio medio del antebrazo izquierdo y dolor a la palpación de reborde costal del hipocondrio izquierdo; para su sanidad no se requirió tratamiento médico específico y sí solo reposo relativo y analgésicos orales.- A consecuencia de lo anterior, Almudena padeció alteraciones en el ámbito emocional, tales como ansiedad y sentimientos de culpa, que requirieron algunas entrevistas terapéuticas, cuando acudió al Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales.- El mismo día, Almudena fue asistida por el personal de urgencias del hospital La Paz, habiéndose devengado gastos por la atención prestada que ascienden a de 79,40 #.- Luis Miguel ha resultado condenado por una falta de amenazas a Almudena cometida el día 6 de febrero de 2003, según sentencia firme dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcobendas en Juicio de Faltas 289/03 ". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a Luis Miguel como autor penalmente responsable de: -Un delito de agresión sexual agravado a la pena DE OCHO AÑOS DE PRISIÓN y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL.- Por la falta de lesiones UN MES DE MULTA a razón de 2 # de cuota diaria.- ABSOLVEMOS del delito de maltrato habitual por el que venía siendo acusado.- Se le imponen las costas procesales, excluidas las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la perjudicada Almudena en la suma de 12.000 #, que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al condenado todo el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Miguel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850-1º LECriminal.

CUARTO y

QUINTO

Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la C.E.

SEXTO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal.

SEPTIMO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la LECriminal.

OCTAVO

Por infracción del art. 849-1º LECriminal.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de Octubre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de la Sección II de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de Enero de 2006 condenó a Luis Miguel como autor de un delito de agresión sexual agravado y una falta de lesiones a las penas fijadas en el fallo con los demás pronunciamientos incluidos en el mismo.

Los hechos en síntesis, se refieren a que en el escenario de una relación de convivencia, a la sazón rota, entre el recurrente y Almudena, aquél permanecía en el fin de semana del 19 de Mayo de 2003 en casa de la primera, de común acuerdo con ella. Como quiera que Almudena quisiera poner fin a la relación, el recurrente le dijo que podía hacer él lo que quisiera toda vez que iba a ser el último día.

En esta situación, y estando los dos en el dormitorio, Luis Miguel se baja el calzón e introduce el pene en la boca de Almudena, ello se niega a hacerle una felación y ante ésto comenzó a golpearle, y en vista de su oposición la tumbó y valiéndose de su peso corporal la inmovilizó en la cama y tras arrancarle la braga la penetró por vía vaginal con eyaculación. Tras lo cual, aprovechando un descuido de Luis Miguel que se había ausentado del dormitorio, ella con el móvil llamó a la policía que acudió a los pocos minutos, llamando por el telefonillo de la cocina. Ella se dirigió a la puerta principal y él la tiró al suelo dándole golpes y puñetazos los que detuvo por la presencia policial en el piso. Almudena resultó con las lesiones físicas y trastornos emocionales reseñados en el factum.

Se ha formalizado recurso de casación a través de ocho motivos que serán estudiados seguidamente.

Segundo

Estudiamos conjuntamente los motivos primero, segundo y tercero que por el cauce del Quebrantamiento de Forma denuncian otros tantos vicios procesales, con apoyo en los arts. 850-1º LECriminal. Se trata de diversas diligencias de prueba solicitadas por la defensa del recurrente que fueron denegadas por el Tribunal y que originaron las oportunas protestas.

Como recordatorio necesario, hay que decir que el derecho de la defensa a la proposición de la prueba no es un derecho absoluto, que corresponde al Tribunal valorar la pertinencia de la prueba, y por tanto, cae dentro de sus competencias el rechazo de aquéllas que no estime conducentes al esclarecimiento de los hechos, y que, en definitiva, en caso de denegación de la prueba, la parte deberá no sólo acreditar su pertinencia sino la relevancia y necesidad de la denegada por su incidencia en la resolución del caso. Al respecto basta la referencia al propio artículo que abre este cauce casacional que inequívocamente se refiere a que las pruebas denegadas deben ser "....pertinentes y de manifiesta influencia en la causa...." --art.

850-1º --, ya que sólo la denegación de prueba necesaria tiene el alcance constitucional capaz de provocar una indefensión en los derechos del recurrente, por lo que corresponde al solicitante, no sólo defender la pertinencia sino argumentar de forma convincente que de haberse admitido la denegada decisión final dado el caso, pudiera haber sido diferente.

Desde esta doctrina, pasamos a estudiar las tres pruebas que fueron denegadas por el Tribunal sentenciador.

Se trata de tres pruebas:

  1. ) Prueba testifical de Rodolfo, hermano de la denunciante/víctima: Tal prueba fue propuesta temporáneamente pero sin precisar el domicilio del testigo. El recurrente alegó la imposibilidad de conocer el domicilio de dicho testigo, toda vez que hasta la revocación del auto de conclusión del sumario no tuvo conocimiento a través de la declaración del hijo de la víctima, que este último había acudido en busca de ayuda a casa del testigo, el hermano de Almudena, quien debió presentarse en el lugar donde ocurrieron los hechos. Destacó la importancia de su testimonio en atención al conocimiento que pudiera tener de tales hechos.

    Hemos de decir que el art. 656 de la LECRIM exige, entre otros datos, que en las listas de testigos que se exprese su domicilio o residencia, lo que aquí no se cumplió.

    Por otro lado, la declaración del menor tuvo lugar el 24-3-04, momento desde el cual el recurrente pudo haber instado las gestiones oportunas para averiguar el domicilio del testigo y solicitar su declaración ante el Juez instructor, lo que hubiera permitido comprobar ex ante la relevancia de la prueba omitida, y ello no se hizo. Más aún, el Juez dictó auto de conclusión del sumario el 20-1-05, con el que se conformó el recurrente.

    A mayor abundamiento, los funcionarios policiales que acudieron a la vivienda de la denunciante no hicieron referencia alguna a la presencia de otras personas distintas de ésta y del denunciado, y la propia denunciante manifiesta que no sabe si sus hermanos se presentaron en su casa y que la Policía la condujo al Ambulatorio de San Sebastián de Los Reyes. De manera que, en cualquier caso, la declaración del testigo nada hubiera podido aportar al conocimiento de los hechos porque cuando supuestamente se presentó en la vivienda de la denunciante ésta ya no se encontraba allí.

    En conclusión, la denegación de la prueba por el Tribunal estuvo justificada tanto por razones formales como de fondo,

  2. ) Con carácter de prueba anticipada, se solicitó informe del Médico Forense sobre la incidencia del alcohol en la voluntad humana a la vista de lo manifestado al folio 439 (y 459) por especialista en psicología. Se deniega por entender que se había propuesto en forma genérica.

    La queja se fundamenta en la necesidad de una opinión objetiva ante la falta de rigor del informe pericial emitido por el psicólogo del Centro Penitenciario sobre ese extremo.

    Como es sabido, las bebidas alcohólicas afectan de distinta manera a las personas en función de una serie de variantes, por lo que la práctica de la prueba propuesta de modo tan abstracto no era pertinente y carecía de capacidad para alterar el resultado del pleito. Otra cosa es que no se esté de acuerdo con las conclusiones del citado informe por lo que se refiere en concreto al acusado, pero éste ha tenido ocasión de contradecirlo en el juicio oral al interrogar al perito que lo emitió.

    Tampoco aquí concurre el defecto procesal que se denuncia. 3º) Como tercera prueba denegada se cita la prueba documental solicitada en el escrito de conclusiones provisionales, consistente en que se oficie a distintos organismos públicos a fin de que informen sobre la solicitud por la víctima de ayudas económicas que traigan su causa en delito violento y/o contra la libertad sexual -apartados a), b), c) y d)-, con la inclusión de todos los documentos de la pieza de situación personal -apartado e)- con la lectura de varios folios de la causa -apartado f)-. Se denegó por la Sala de instancia en el auto correspondiente la documental de los apartados a), b), c) y d) por no tener relación con los hechos enjuiciados, la del apartado e) por su inconcreción y la del apartado f) por no ser el momento procesal oportuno para proponerla.

    En cuanto a los primeros apartados, el recurrente argumenta en el motivo sobre la necesidad de la prueba documental denegada a los efectos de verificar la ausencia de incredibilidad subjetiva de la denunciante, negando en los demás casos las razones esgrimidas por el Tribunal.

    Ciertamente, el que la víctima hubiera solicitado, en su caso, ayudas económicas no presupone que su denuncia estuviera motivada por un interés lucrativo, sino que estaría ejercitando unos derechos que le confiere le ley, por lo que esas pruebas no afectan a la credibilidad de su testimonio. De otra parte, es patente la falta de concreción de la prueba documental solicitada en el apartado e), relativa a la inclusión de todos los documentos obrantes en la pieza de situación, y en cuanto a la del apartado f), en realidad el Tribunal no denegó esa prueba documental, sino que simplemente defirió para el acto del juicio oral la petición de su lectura, por lo que de ello no se deriva indefensión alguna.

    Todas las referidas pruebas carecen de las notas de pertinencia y necesidad que la Jurisprudencia exige para poder apreciar el vicio procesal invocado.

    Procede la inadmisión de los motivos (art. 885-1º de la LECRIM ).

Tercero

Pasamos al estudio, también conjunta, de los motivos cuarto y quinto, que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncian ambos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el motivo cuarto, se cuestiona la fiabilidad de la prueba de ADN a que fue sometido el recurrente y que acreditó la realidad de una relación sexual con Almudena . El cuestionamiento de tal prueba lo concreta en el protocolo de recogida de la muestra biológica del acusado por estimar que no se puede estimar la muestra que se le obtuvo como indubitada por vulneración de lo prevenido en los arts. 326 y 363 LECriminal, por lo que no se puede considerar que dicha muestra sea indubitada al no constar en los autos el protocolo seguido.

En el motivo quinto se cuestiona la credibilidad de la declaración de la denunciante y que en todo caso el recurrente no niega la realidad de la relación sexual mantenida, pero que ésta fue totalmente consentida.

En relación a la prueba de ADN, su admisibilidad está fuera de dudas de acuerdo con el sistema de numerus apertus de prueba que impera en nuestro derecho. En este sentido el último párrafo del art. 326 y más concretamente, el art. 363-2º se refiere a la recogida de muestras de ADN por orden del Juez de Instrucción y con respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, dicho párrafo segundo fue introducido por la L.O. 15/2003.

Por otra parte, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la validez de dicha prueba, en relación a un aspecto concreto ajeno a la problemática que suscita el recurrente, ya que dicho Acuerdo de 31 de Enero de 2006 se limitó a reconocer la capacidad de la Policía Judicial de recoger por sí misma, y sin autorización judicial, muestras biológicas abandonadas por el sospechoso.

Como ya se ha dicho, la censura se dirige por el recurrente a que no consta en autos el protocolo de recogida de la muestra que se le extrajo al mismo, ahora bien, el protocolo exigido en el artículo 363-2º citado por el recurrente y al que se ha hecho referencia se compone de los siguientes pasos:

  1. Concurrencia de razones acreditadas que lo justifiquen, lo que debe conectarse con la importancia del delito que se está investigando, obviamente en la delincuencia menor o de bagatela, no sería admisible la utilización de esta prueba.

  2. Necesidad de la prueba en orden a concretar la intervención del sospechoso en el delito que se está investigando. El texto se refiere a la indispensabilidad de tal prueba.

  3. Decisión del Juez, o lo que es lo mismo control judicial a la hora de acordar la prueba.

  4. Como toda decisión judicial, debe venir sustentada por la imprescindible motivación, que verifique

el juicio de ponderación entre la intromisión en la intimidad personal que supone la obtención de muestras biológicas del individuo concernido y la necesidad de investigar un hecho grave y además la necesidad/ imprescindibilidad de tal prueba. Por tanto, respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

En definitiva, de forma semejante a las intervenciones telefónicas, se está en presencia de una técnica de investigación definida por las coordenadas de judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad.

Pues bien, desde esta doctrina, el examen directo de las actuaciones acredita que ante la negativa del recurrente a facilitar una muestra biológica indubitada para contraponerla a la encontrada en la vagina de la denunciante, el Juez en el auto de 22 de Septiembre de 2003, obrante al folio 234 acordó la extracción de una muestra biológica del recurrente en los siguientes términos:

"PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda practicar examen del ADN de Luis Miguel, previa la extracción por parte del médico correspondiente del Centro Penitenciario de soto del real, donde se encuentra ingresado el denunciado, bien de una muestra indubitada de sangre líquida (con EDTA como anticoagulante y refrigerado), o sangre seca, o toma de células mucosas de la cavidad bucal, o pelos arrancados con bulbo, de Luis Miguel

, debiendo remitirse la citada muestra para el cotejo de su ADN con el existente en la muestra de referencia 1007-A1-03, del Laboratorio de ADN de la Dirección General de la Policía. Acordando a su vez la ampliación del informe elaborado por el citado laboratorio en orden a determinar si la escasa presencia de espermatozoides en la muestra puede responder a una relación sexual antigüa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y en su caso, a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de reforma a interponer ante este Juzgado en el plazo de tres días".

En consecuencia se envió el oficio correspondiente a los servicios médicos del Centro Penitenciario de Soto del Real donde se encontraba el recurrente, y como éste se negase a la extracción de sangre y a que en consecuencia le pincharan, porque tenía miedo, por nueva comunicación judicial, en el proveído de 1 de Octubre --folio 250-- se informó a los servicios médicos que podían obtener cualesquiera muestra de las referenciadas en la parte dispositiva del auto que se acaba de testimoniar. Finalmente, señalado para las 11'30 horas del día 8 como el día y hora indicado para la obtención de las muestras el recurrente, se notificó a las partes por proveído de 6 de Octubre, que fue temporáneamente notificado a las partes --folios 253, 260 y 261--.

Del estudio hasta aquí efectuado se puede considerar que se han cumplido las prescripciones legales. La decisión de la toma de muestras biológicas fue dada por el Juez de Instrucción en auto motivado, se trataba de la investigación de un delito grave --violación--, no existió consentimiento del recurrente y el Juez, tras analizar la necesidad de la misma, y la gravedad de los hechos autorizó la intromisión en la intimidad del recurrente ante valores más relevantes como eran los de determinar la autoría de un delito grave.

El juicio de ponderación efectuado y la decisión adoptada respetó los principios de proporcionalidad y razonabilidad que exige el art. 363-2º . Se comunicó la decisión a los servicios médicos de la prisión donde se encontraba el recurrente, y señalado el día y hora para la extracción, se comunicó a las partes que nada significaron --tampoco la representación del recurrente--. Finalmente el informe en todo, según lo ordenado por el Juez, por la Sección de Biología --ADN, del Servicio Central de Análisis Científicos, obra a los folios 306 y siguientes de las actuaciones--.

En esta situación sólo cabe concluir --como ya efectuó el Tribunal sentenciador en el f.jdco. primero--que la toma de la muestra se ajustó al protocolo legal en el que no se exige que consten en los autos de forma documentada la forma en la que se llevó a cabo extracción, constando en la pericial citada tanto la analítica seguida y los protocolos científicos utilizados, así como la identidad de los autores del informe.

Debe rechazarse la denuncia del recurrente y por el contrario, declarar ajustada a derecho la forma en la que se llevó a cabo la recogida y analítica d ela muestra de ADN.

Por lo que se refiere a la denuncia de inexistencia de prueba de cargo capaz de soportar la condena del recurrente, lejos de lo que se alega en el motivo, se verifica en este control casacional que el Tribunal contó con un amplio cuadro probatorio de cargo al que se refiere la sentencia. Se contó a) con la declaración de la víctima, sobre cuya capacidad para provocar el decaimiento de la presunción no es preciso insistir, b) a ello se unen las propias y graves contradicciones en que incurrió el recurrente en relación a si sostuvo o no una relación sexual que él dijo que consentida por Almudena, en contra a lo dicho por ella de que fue forzada y violentada por él, c) hay que añadir el resultado de la prueba de ADN, y finalmente, d) se contó con la prueba testifical de los policías intervinientes llamados por teléfono por Almudena que escucharon los gritos de Almudena y apreciaron los golpes que ofrecía en la cara, golpes que tuvieron su reflejo en el correspondiente informe médico, y que, vienen, los golpes y gritos a encajar en la versión ofrecida de manera consistente y verosímil por Almudena de una relación sexual claramente forzada. Frente a ello, el recurrente sólo trata de efectuar una nueva valoración acorde con su tesis.

No hubo vacío probatorio, sino que se contó con una amplia prueba de cargo constitucionalmente válida, debidamente introducida en el Plenario, que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y que, finalmente, fue razonada y razonablemente válida, por o que la conclusión incriminatoria no es arbitraria.

Procede la desestimación de los dos motivos conjuntamente estudiados.

Cuarto

Pasamos al estudio del motivo sexto, que también por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, denuncia que anuda a que no ha existido una motivación suficiente en la sentencia en lo referente a la individualización judicial de la pena de prisión que le ha sido impuesta.

Recordemos que dicha pena fue de ocho años de prisión, y el porqué de dicha extensión fue explicada en el f.jdco. cuarto del siguiente modo "....no concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se informa

la pena en el arco del grado medio de la mitad inferior por el impacto social y trascendencia de la conducta a atentar a la libertad sexual de una persona en el espacio tan íntimo como la morada....". Teniendo en cuenta que la pena correspondiente a la agresión sexual agravada es de seis a doce años de prisión, la fijación de la pena es ocho años, y por tanto dentro de la mitad inferior, debe estimarse suficientemente motivada con la justificación explicitada en el f.jdco. cuarto antes transcrito, se dice en la argumentación del motivo que el Tribunal utiliza la regla 6ª del art. 66 cuando su redacción fue posterior a los hechos enjuiciados, sin desconocer que es cierto porque su vigencia lo fue a partir del 1 de Octubre de 2003 y los hechos ocurrieron el 19 de Mayo de 2003, es lo cierto que la censura es irrelevante porque el texto anterior, en vigor al tiempo de los hechos --art. 66-1º -- tenía idéntica previsión penológica de recorrido de toda la extensión de la pena caso de no concurrir atenuantes, a lo que se añadía la misma precisión de concurrir atenuante y agravante.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

El motivo séptimo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia la infracción por inaplicación de la eximente completa de intoxicación, o, alternativamente de la eximente incompleta del art. 21-1º o atenuante simple del art. 21-2º a la vista del probado consumo de alcohol que efectuó el recurrente.

La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. tercero y rechaza fundada y motivadamente todo ese abanico atenuatorio, con la consecuencia de no aparecer nada en los hechos probados relativo a la ingesta alcohólica.

Por ello el motivo está condenado al fracaso, ya que presupuesto de admisión del mismo es el respeto a los hechos probados, lo que no cumple el recurrente.

Se incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

El motivo sexto, por la misma vía que el anterior se denuncia como indebida a falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

También el Tribunal dio respuesta en el mismo fundamento antes citado a la sazón de porqué no procedía su aplicación.

Ciertamente que desde la detención del acusado hasta el Plenario transcurrieron dos años, ocho meses y cinco días, pero del propio iter efectuado en el motivo --páginas 23 a 25 del recurso--, se acredita que no han existido periodos relevantes de paralización por inactividad sino más bien un tiempo no excesivo para evacuar ciertos informes, y en tal sentido se comprueba que la pericial penológica abordada por el Juez se desarrolló en un tiempo prudencial sin que le sea imputable al órgano judicial el tiempo en que se tardó en remitir dicho informe, y por lo que se refiere al retraso en la celebración de la vista, existieron suspensiones derivadas de las incomparecencias de testigos y peritos, sin que pueda tener relevancia alguna la inhabilidad del mes de Agosto, pues sobre ser inhábil --art. 179 LOPJ -- la hipotética habilitación sólo hubiera sido causa de nueva suspensión por la más que probable ausencia de los peritos o testigos que deberían acudir en razón a coincidir con las vacaciones estivales.

En definitiva no existieron dilaciones apreciables jurídicamente, y el propio volumen de la causa -- dos tomos de instrucción y tres tomos del Rollo de la Audiencia-- están patentizando una complejidad que justifica la duración de los dos años y ocho meses. Procede la desestimación del motivo.

Séptimo

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Luis Miguel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, de fecha 31 de Enero de 2006, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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