STS, 16 de Julio de 2007

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLO

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR SR. LEGORBURU ORTIZ DE URBINA EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE Dª Lidia, D. Matías, D. Luis Miguel, D. Darío, D. Plácido, D. Juan Luis, D. Everardo, D. Santiago Y D. Miguel Ángel, CONTRA EL ACUERDO DE 28/11/00 DE LA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA POR EL QUE SE APRUEBA LA RELACION DE PUESTOS DE TRABAJO PARA EL AÑO 2000, Y EN CONSECUENCIA ANULAMOS PARCIALMENTE DICHA DISPOSICION EN LA MEDIDA EN QUE ESTABLECE EL SISTEMA DE LIBRE DESIGNACION PARA PROVEER DETERMINADOS PUESTOS DE TRABAJO JEFATURAS DE SERVICIO CONVOCADAS COMO TALES, Y ADEMAS LOS PUESTOS EQUIVALENTES POR SU NIVEL, COMO LA JEFATURA DE DESARROLLO NORMATIVO DE AGRICULTURA Y LA JEFATURA DE UNIDAD DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y POLÍTICA DE GÉNERO, ADEMAS DE LOS PUESTOS DE LETRADO DE LA ASESORÍA JURÍDICA DE LA PRESIDENCIA POR REPUTAR TALES PUESTOS DE CARÁCTER DIRECTIVO O DE ESPECIAL RESPONSABILIDAD, CON INADMISION PARCIAL DEL RESTO DE PRETENSIONES ENSAYADAS, REFERIDAS A ESTABLECIMIENTO DE PRUEBAS ESPECIFICAS EN LOS CONCURSOS PARA LA PROVISION DE JEFATURAS DE SECCION. ESTABLECIMIENTO DE LA PERTENENCIA A DETERMINADAS PLAZAS/CATEGORIAS PARA EL ACCESO A DETERMINADOS PUESTOS.- SIN IMPOSICION DE COSTAS".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la Diputación Foral de Vizcaya, representada por el Procurador don Julián del Olmo Pastor. En el escrito de interposición, presentado el 24 de marzo de 2004 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala "(...) dicte sentencia casando la sentencia recurrida y desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 248/01 en su integridad".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, no habiéndose personado la parte recurrida, por providencia de 26 de febrero de 2007 se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 11 de julio de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estimó en parte el recurso 248 y su acumulado 363, ambos de 2001, contra el Acuerdo de la Diputación Foral de Vizcaya de 28 de noviembre de 2000 por el que aprobó su Relación de Puestos de Trabajo para ese año.

Los recurrentes en la instancia, funcionarios de la Diputación Foral, plantearon tres pretensiones. La primera buscaba la declaración de nulidad de la utilización del sistema de libre designación para la provisión de las Jefaturas de Servicio no dependientes de puestos reservados a funcionarios y para la de aquellas otras --y puestos asimilados-- que, aun con tal dependencia, comportaban funciones de especial responsabilidad. La segunda combatía la previsión de pruebas específicas en los concursos para la provisión de Jefaturas de Sección y la tercera se dirigía contra la prohibición de acceder a determinados puestos de trabajo desde otros igualmente determinados.

La Sentencia ahora impugnada, inadmitió la segunda y tercera pretensión por entender que el Acuerdo de 28 de noviembre de 2000 no introducía novedad alguna en esos extremos ya que habían sido objeto de acuerdos anteriores que podían tenerse por consentidos. En cambio, acogió la primera y anuló parcialmente la Relación de Puestos de Trabajo en tanto preveía la provisión por libre designación de las Jefaturas de Servicio convocadas como tales y los puestos equivalentes por su nivel como la Jefatura de Desarrollo Normativo de Agricultura y la de la Unidad de Igualdad de Oportunidades y Política de Género, así como los de Letrado de la Asesoría Jurídica de la Presidencia.

La Sala de Bilbao entendió que no concurría en los puestos controvertidos el carácter directivo o de especial responsabilidad que conforme al artículo 46.2 b) y d) de la Ley 6/1989, de la Función Pública Vasca, de acuerdo con el artículo 20.1 b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, puede justificar su provisión por libre designación. Advierte la Sentencia que se aparta del criterio seguido en este punto por otra anterior de la Sección Segunda de la misma Sala --Sentencia nº 510, de 30 de abril de 2001 -- para la cual sí concurre en tales Jefaturas el carácter directivo en tanto, en la organización de la Diputación Foral, suponen el último escalón administrativo a partir del cual se encuentran ya los cargos políticos y en la medida en que las funciones que les corresponden implican una actividad de dirección y que no están jerárquicamente subordinadas a otro puesto de trabajo. Por eso, aquella Sentencia no consideró procedente exigir a la Administración que justificara, caso por caso, por qué preveía para su provisión la libre designación.

La Sentencia que enjuiciamos, en cambio, apoyándose en la jurisprudencia y en las categorías utilizadas por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, contrapone lo directivo a lo administrativo en una interpretación que califica de funcional y le lleva a distinguir entre órganos superiores que planean la actuación a realizar en su ámbito de responsabilidad y los órganos directivos que desarrollan y ejecutan esas líneas generales y que pueden impartir directrices e instrucciones al resto de los órganos a los que se confía la ejecución material de una acción administrativa cuyos designios no les pertenecen y cuyo contenido no han trazado.

Pues bien, desde estas premisas y teniendo en cuenta las características compartidas homogéneamente por las Jefaturas de Servicio, dice que "debe reservarse la condición de órganos directivos a los que, sin prefigurar las líneas maestras de la actuación pública, les compete en cambio, asegurar su ejecución y desarrollo mediante el impulso y supervisión de las unidades administrativas puestas bajo su dependencia. Las Jefaturas de Servicio --añade-- no ostentan carácter directivo, por cuanto, más que impulsar o dirigir, su papel es el de órganos que son impulsados, supervisados o dirigidos por otros y a los que se encomienda la gestión ordinaria del bloque de competencias que les viene asignado (...)". Ciertamente, precisa Sentencia, encabezan el nivel administrativo pero faltan en ellas las connotaciones propias de lo directivo "en tanto no dirigen sino que resultan dirigidas o claramente preordenadas en sus tareas".

En cuanto a las Jefaturas de Servicio dependientes de puestos reservados a funcionarios y respecto de aquellos otros para los que el Acuerdo impugnado prevé la libre designación por considerar de especial responsabilidad las tareas que les corresponden, la Sentencia dice que la justificación ofrecida por la Diputación Foral no es suficiente para aplicar válidamente ese sistema. La insuficiencia la aprecia en que las memorias y documentos que acompañan a la Relación de Puestos de Trabajo se limitan a vincular esos puestos con la dinámica y la aptitud propias de los programas a desarrollar y con los objetivos generales del departamento. Explicación que para la Sala de Bilbao es, por su vaguedad, una fórmula vacía carente de sustancia jurídica. Además, recuerda que, respecto de los puestos de Letrado de la Asesoría Jurídica, ese Tribunal ya se había pronunciado en el sentido de que faltaban justificaciones objetivas en el propósito de la Diputación Foral de convertir en puestos de libre designación las siete plazas de Letrado de la Asesoría Jurídica General de la Presidencia.

Son dos los motivos que contiene el recurso de casación que la Diputación Foral dirige contra esta Sentencia. Ambos se apoyan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Veamos qué es lo que plantea cada uno .

El primer motivo afirma que la Sentencia ha infringido el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

. Explica que el artículo 20.1 b) de la Ley 30/1984 permite que se cubran por libre designación aquellos puestos que las relaciones de puestos de trabajo determinen en atención a la naturaleza de sus funciones y que, en desarrollo de ese precepto, el artículo 46.2 de la Ley vasca 6/1989 adaptó la norma estatal a la función pública de la Comunidad Autónoma previendo que podría reservarse el sistema de libre designación para puestos de carácter directivo no subordinados a otros reservados a funcionarios y para aquellos en que, por su carácter excepcional y especial responsabilidad, así se determinara. Pues bien, dice, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al actor la prueba de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

Y resulta que obran en el expediente memorias explicativas que justifican, puesto por puesto, las razones por las que procede cubrirlos mediante libre designación. Frente a ello, continua, debían los recurrentes en la instancia haber probado que tales justificaciones no se ajustaban a la realidad, pero no realizaron un análisis singularizado de cada puesto. Así, a falta de toda argumentación individualizada, prosigue el desarrollo del motivo, lo procedente era la desestimación de la pretensión. Y dice: "para que la generalización del sistema de libre designación para un determinado tipo de puestos de trabajo hubiera vulnerado, por sí misma, la naturaleza singular de este sistema de previsión, la parte actora en la instancia debería haber acreditado que en ninguno (...) concurrían las características necesarias para su asignación". Al no hacerlo así y trasladar la Sentencia la carga probatoria a la Administración, concluye, se ha producido la infracción que da lugar al motivo de casación.

El segundo motivo sostiene la infracción del artículo 20.1 de la Ley 30/1984 y de la jurisprudencia contenida en varias Sentencias que cita. La crítica que dirige a la Sentencia de Bilbao estriba en que, a pesar de admitir que las Jefaturas de Servicio objeto de debate encabezan el nivel administrativo, no les reconoce carácter directivo en contra de lo sostenido por la misma Sala territorial en Sentencia de 21 de septiembre de 2001, la cual, a su vez, recuerda otra anterior de 31 de mayo de ese mismo año, y subraya que en la organización de la Diputación Foral las Jefaturas de Servicio son centros organizativos que, integrados o no en Direcciones dentro de los Departamentos, ejercen bloques de competencias homogéneas. De esas características y de su no sujeción a dependencia jerárquica de otro puesto de trabajo, tras reputar de errónea la identificación con los cargos políticos de los puestos de trabajo de carácter directivo, derivaban las Sentencias anteriores de la Sala de Bilbao esa naturaleza de tales Jefaturas.

Pues bien, lo que ahora reprocha la Diputación Foral de Vizcaya a la Sentencia impugnada es, precisamente, que ha incurrido en ese error ya que termina confundiendo los puestos a que se refiere el artículo 46.2 b) de la Ley 6/1989 con los altos cargos de carácter político, ignorando de paso la doctrina de la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1993 y que la libre designación es un procedimiento que se aplica a la provisión de puestos de trabajo a desempeñar por funcionarios.

En cuanto a las razones por las que la Sentencia entiende insuficiente la justificación ofrecida en el expediente para cubrir estos puestos por ese sistema excepcional, dice el escrito de interposición que es mucho más congruente la interpretación realizada anteriormente por la propia Sala de Bilbao y de la que se aparta ahora y que cabe impugnar la de instancia porque, al socaire de la valoración de la prueba, ha incurrido en un error de interpretación que se traduce en la indebida reducción de conceptos jurídicos indeterminados --el carácter directivo o la especial responsabilidad-- o de la potestad discrecional de la Administración y por ser necesario para integrar los hechos.

Respecto de los puestos de Letrado de la Asesoría Jurídica General de la Presidencia subraya que la motivación de la previsión del mecanismo de libre designación para cubrirlos se halla en el expediente y que en conclusiones se adujo el Decreto Foral 20/2000, de Estructura Orgánica del Departamento de Presidencia, y el Decreto Foral 57/1999, de 30 de marzo, por el que se desarrolla la función consultiva en la Administración del Territorio Histórico de Vizcaya, según los cuales la Comisión Jurídica Asesora estará compuesta por quienes desempeñen el puesto de Letrado en el Servicio Jurídico del Departamento de Presidencia. Frente a ello, dice, es insostenible que la Sentencia reduzca a mero voluntarismo administrativo la motivación ofrecida por la Administración.

Finalmente, recuerda que la Resolución de 20 de enero de 1989, conjunta para las Secretarías de Estado de Hacienda y para las Administraciones Públicas, preveía como excepciones en las que cabe la libre designación la provisión de los puestos de Directores territoriales y provinciales, secretarías de altos cargos, puestos de asesoramiento directo adscritos a cargos nombrados por Real Decreto no inferiores al nivel 28

, jefaturas de unidades administrativas directamente adscritas a cargos nombrados por Real Decreto con niveles no inferiores al 27 o 26, si se adscriben a grupos A y B, así como aquellos de especial responsabilidad para los que excepcionalmente se prevea este sistema.

El de libre designación es efectivamente uno de los sistemas previstos por la Ley 30/1984 para proveer los puestos de trabajo reservados a funcionarios públicos. Así lo dispone su artículo 20.1 b), precepto de carácter básico conforme al artículo 1.3 de ese mismo texto legal. En la redacción vigente cuando se adopta el acuerdo recurrido en la instancia, dicho artículo 20.1 b) decía:

"b) Libre designación: Podrán cubrirse por este sistema aquellos puestos que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo, en atención a la naturaleza de sus funciones.

En la Administración del Estado, sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores regionales o provinciales, Secretarías de altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo".

La jurisprudencia que ha interpretado este precepto de la Ley 30/1984 ha sido constante a la hora de recordar el carácter excepcional de esta forma de provisión de puestos de trabajo y de imponer a la Administración la carga de justificar que procedía recurrir a él en cada caso. Son tan numerosas las Sentencias que se pronuncian en ese sentido que basta con mencionar solamente algunas de las más recientes, como las de 12 de marzo de 2007 (casación 1620/2002) y 12 de febrero de 2007 (casación 6735/2001) y 6 de noviembre de 2006 (casación 4576/2001).

Por otra parte, la Sala con ocasión de recursos de casación en los que se discutía la utilización de este sistema para cubrir diversos puestos de trabajo de las Diputaciones Forales, se ha manifestado sobre su utilización para la provisión de Jefaturas de Servicio y de puestos de Letrado de la Asesoría Jurídica. En todos los casos en que lo ha hecho ha considerado contraria a Derecho su aplicación por no haberse justificado que las características de los puestos, es decir de las funciones o tareas que tenían asignadas, implicasen carácter directivo o una especial responsabilidad. Se trata de las Sentencias de 5 de febrero de 2007 (casación 6336/2001), 22 de enero de 2007 (casación 7310/2001) y 4 de diciembre de 2006 (casación 7392/2000 ).

Asimismo, de ellas puede extraerse la conclusión de que no se ajusta a las exigencias del artículo

20.1 d) de la Ley 30/1984, tal como lo ha entendido la jurisprudencia, la atribución generalizada de carácter directivo o de especial responsabilidad a una pluralidad de puestos de trabajo. Por el contrario, lo que esta Sala viene poniendo de manifiesto es que ha de justificarse, caso por caso, que, respecto de cada puesto de trabajo cuya provisión se pretende realizar por el procedimiento de libre designación, se dan las circunstancias necesarias, en razón de la naturaleza de su cometido, la dificultad o especial responsabilidad que implica, para apartarse de la regla constituida por el concurso.

A todo esto se ha de añadir que cuando la Ley 30/1984 dice, en la redacción de su artículo 20.1 b) introducida en 1988 y vigente al aprobarse el acuerdo impugnado en la instancia, que determinados puestos --que menciona-- pueden ser cubiertos por libre designación cuando así lo determinen las relaciones de puestos de trabajo, no está diciendo que todos los de ese tipo, por ejemplo, de Subdirector General o de Delegado o Director regional o provincial, pueden, por el solo hecho de serlo, ser provistos de ese modo excepcional ya que, también respecto de ellos rige la exigencia de que la naturaleza de sus funciones comporte carácter directivo o especial responsabilidad. Y, naturalmente, será preciso justificarlo, lo cual requerirá de una motivación más o menos intensa según cuál sea el puesto en cuestión. Así, por ejemplo, no será la misma la que haga falta cuando se trate de la Secretaría de de un alto cargo, o de uno de sus asesores, que cuando se trate de una Subdirección General.

Desde estas premisas ha de enfocarse la controversia que se nos ha sometido. Y, así, lo primero que hay que decir, razonando desde la norma básica del artículo 20.1 b) de la Ley 30/1984, única relevante para la Sala, es que, efectivamente, corresponde a la Diputación Foral justificar, puesto por puesto, los motivos por los que considera procedente cubrir por libre designación las Jefaturas de Servicio no dependientes de puestos reservados a funcionarios y aquellos otros que considera de especial responsabilidad.

Es verdad que en las memorias obrantes en el expediente se explica, puesto a puesto, por qué opta la Diputación Foral por la libre designación. Sucede, sin embargo, que esa explicación responde en todos los casos al mismo esquema, únicamente alterado por el orden en que se exponen sus elementos: la afirmación del carácter directivo del puesto o de la especial responsabilidad o confianza que implica, la relación de tareas o funciones que le corresponde, en el caso de las Jefaturas de Servicios no dependientes de puestos funcionariales, la referencia a su posición en la organización de la Diputación Foral, la nueva afirmación de que el carácter directivo o la especial responsabilidad resultan de la posición organizativa y de los cometidos expuestos. A veces se añade la referencia a la "conexión anímica o aptitudinal" con los programas, proyectos y con los objetivos generales del departamento. O, incluso, al "feeling" necesario para participar en las decisiones del órgano político sobre la forma de trabajar.

Ahora bien, lo que no hay en esas memorias es un razonamiento que lleve desde las funciones y ubicación a la consecuencia de que conllevan carácter directivo o especial responsabilidad. Razonamiento que resultaba imprescindible para saber dónde o en qué sitúa la Diputación Foral esos rasgos. Precisamente, por eso, por la ausencia de tal explicación, la demanda y la Sentencia pueden adoptar un planteamiento generalizador. Y, por ello, la Sala de Bilbao viene a considerar insuficiente la justificación ofrecida ya que, a la postre, supone predicar de las Jefaturas de Servicio y puestos controvertidos un carácter directivo o una especial responsabilidad sólo por no depender las primeras de funcionarios o, en los demás casos, por presumir sin más que sus funciones suponen tal responsabilidad.

Así lo pone de relieve el fundamento segundo de la Sentencia, cuando, ya al final, tras haber rechazado el carácter directivo de las Jefaturas de Servicio, dice:

"No otra es la impresión que se extrae de la lectura del elenco de funciones resultante de los respectivos Decretos Forales de estructura orgánica al que la Administración pretende aferrarse, en cuanto en la mayor parte de los casos se alude a funciones de pura gestión ordinaria de los servicios a cargo de las correspondientes Jefaturas, y se confunde la posibilidad de dirigir a los órganos o unidades subordinadas, desarrollando funciones eminentemente burocráticas, con la de dirigir la acción administrativa, señalando las prioridades y objetivos últimos que se pretende lograr mediante su ejercicio".

Y lo mismo hace cuando, en el fundamento tercero, a propósito de los restantes puestos en litigio, descarta que sea razón válida la exigencia de la mencionada conexión anímica o aptitudinal y tacha de insuficiente la motivación ofrecida.

Así, pues, no hay el desplazamiento de la carga de la prueba que afirma el primer motivo de casación sino insuficiencia de la motivación imprescindible.

En cuanto a la infracción del artículo 20.1 b) de la Ley 30/1984, debemos rechazar también que se haya producido porque la técnica utilizada por el acuerdo recurrido consiste, en realidad, en partir de la idea de la correspondencia entre las jefaturas y puestos en litigio con el carácter directivo o la especial responsabilidad, con lo que, respecto de ellos, invierte el planteamiento legal: la excepción pasa a ser la regla. Sin embargo, es menester reiterar que únicamente caso por caso y razonándolo, cabe acudir a la libre designación. Es más, ya que el segundo motivo de casación hace alusión a que en la Administración General del Estado determinados puestos se pueden proveer de esa forma, hemos de recordar que para la Ley 30/1984 no es bastante que se trate de uno de ellos. Además, requiere que así se determine en la relación de puestos de trabajo y para ello es necesario que la naturaleza de sus funciones lo permita, de manera que la Administración ha de poner de manifiesto en la medida necesaria que revisten, por sus cometidos, la condición directiva o la especial responsabilidad que habilitan el procedimiento excepcional.

Sentado lo anterior --que excluye que por el mero hecho de encontrarse en un determinado lugar de la organización administrativa un puesto de trabajo sea susceptible de ser provisto por libre designación--no es preciso entrar en el debate sobre si las Jefaturas de Servicio tienen o no carácter directivo. Lo que debe contar son sus funciones. Son ellas las que --en la Ley 30/1984 y ahora, en el artículo 80 del Estatuto Básico del Empleado Público -- lo atribuyen, del mismo modo que son los cometidos de los otros puestos los que deben revelar la especial responsabilidad que les acompaña pero lo uno y lo otro es preciso explicarlo razonadamente, no siendo suficiente la sola enunciación de sus tareas para acreditarlo. Evidentemente, para la decisión de este pleito ninguna relevancia tiene que la Sala de Bilbao haya mantenido posiciones diferentes a la expresada en la Sentencia aquí recurrida, ya que es la interpretación seguida por ésta la que se ajusta a la jurisprudencia según hemos puesto de relieve en esta Sentencia y en las en ella citadas.

En definitiva, también se impone la desestimación de este segundo motivo y, con él, la del recurso de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,