El protocolo familiar
| Autor | María Teresa Barea Martínez |
| Páginas | 297-344 |
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Sabido es por todos que las empresas familiares sostienen el tejido productivo y la creación de empleo en la mayor parte de los países desarrollados con economía de mercado. En España existen en torno a tres millones de empresas familiares, que representan entre el sesenta y cinco y el setenta por ciento del producto interior bruto nacional, realizan el sesenta por ciento de las exportaciones y gene-ran cerca de quince millones de puestos de trabajo.
El carácter familiar de una empresa lleva aparejados, indefectiblemente, inconvenientes y ventajas, que, en el fondo, no son más que trasunto de las tensiones positivas y negativas que genera el solapamiento cotidiano en el seno de la empresa familiar de dos instituciones esenciales para la sociedad: la familia —regida por los valores del afecto, la lealtad personal y la fraternidad entre sus miembros— y la empresa —guiada por el ánimo de lucro y por los principios de la eficiencia y la productividad—. Así, el carácter familiar de una empresa supone tres principales ventajas1, a saber: i) un alto grado de compromiso y dedicación de los familiares implicados en el negocio, ii) un alto grado de autofinanciación y reinversión de beneficios y iii) un alto grado de vinculación con la clientela. Pero, simultáneamente, ese mismo carácter familiar de la empresa acarrea unos cuantos inconvenientes y peligros que habrá que saber conjurar y entre los que destacan los cinco siguientes:
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i) El acceso a funciones directivas o de gestión de familiares no suficientemente cualificados para tal tarea.
ii) La dificultad para obtener financiación exterior sin perder la familia el control de la empresa.
iii) La alarmante inoperancia de los órganos sociales —en los casos en los que la empresa familiar reviste forma societaria—, en la medida en que las decisiones empresariales se adoptan en el seno de la familia como si de simples decisiones familiares se tratase.
iv) La confusión entre el patrimonio familiar y el empresarial.
v) Y la complicada ordenación de la sucesión en el seno de la empresa, entendiendo tal sucesión en un sentido amplio, como sinónimo del tránsito de una generación de familiares implicados en la empresa a otra, cualquiera que sea la causa por la que dicho tránsito se produzca (fallecimiento, jubilación, simple apartamiento voluntario del negocio, etc.). En este punto no olvidemos el revelador dato de que sólo el treinta por ciento de las empresas calificadas como familiares llega a la segunda generación y no más del quince por ciento sobrevive hasta la tercera.
En el contexto que acabo de describir el ordenamiento jurídico español ofrece, como instrumento de buen gobierno y autorregulación adecuado para planificar el desenvolvimiento futuro de las actividades de la empresa familiar y para prevenir posibles disfunciones en su desarrollo, crecimiento y sucesión, la figura del protocolo familiar, al que este capítulo se dedica. Más allá de otros antecedentes remotos recordemos que la figura del protocolo familiar empieza a ser acogida en los ordenamientos jurídicos de diversos países europeos a partir de la década de los años noventa del siglo XX y, ya con algo más de concreción, en la primera década del siglo XXI, mirándose en el espejo de un sistema jurídico-societario tan distinto de los sistemas continentales como el estadounidense, un sistema éste que responde al llamado «paradigma contractual» y en el que está plenamente consolidada la figura de la «Family Constitution» o «Family Agreement».
Es preciso también destacar dos antecedentes de Derecho comunitario relevantes —no tanto por su vinculatoriedad jurídica, prácticamente nula, sino por su gran impacto pedagógico y divulgativo—, como la Recomendación 94/1069/CE, de 7 de diciembre, sobre la transmisión de las pequeñas y medianas empresas y la Comunicación de la Comisión de 11 de febrero de 2004 comprensiva del «Programa europeo en favor del espíritu empresarial». A partir de ellos, el «Informe de la Ponencia de Estudio para la Problemática de la Empresa Familiar» (ponencia creada en el seno de la Comisión de Hacienda del Senado), publicado en el
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Boletín Oficial de las Cortes Generales de 23 de noviembre de 2001 refleja, por primera vez, el interés del legislador español por la problemática específica de la empresa familiar. Consideró dicho informe que no debía elaborarse un estatuto completo y específico para la empresa familiar por dos razones: porque, por su trascendencia cualitativa y cuantitativa, más valdría dictar un estatuto de la empresa no familiar y porque la gran diversidad de tipos de empresas familiares con sus variopintas necesidades y circunstancias harían imposible una regulación sistemática, ordenada, homogénea y útil de su realidad. Por eso, el informe se limitó a hacer una serie de recomendaciones que luego serían seguidas por el legislador en distintos momentos, singularmente con la promulgación de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa (en adelante, LSLNE). Entre esas recomendaciones destaca la de «recomendar a la empresa familiar la formalización de un protocolo familiar como acuerdo que delimite el marco de desarrollo, las reglas de actuación y las relaciones entre la empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros», así como la de «recomendar la apertura del Registro Mercantil a aquellos aspectos del protocolo familiar que afecten a las relaciones de las empresas familiares con terceros». Y fue, precisamente, en cumplimiento de esta última recomendación y de lo dispuesto en la disposición final 2.ª3 LSLNE, que se dictó el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares (en adelante, RDPPF).
Basta con sólo leer con un mínimo de atención el título de la norma citada para desterrar una primera idea: la de creer que se trata de una norma que regula de forma sistemática, global y unitaria la figura del protocolo familiar. No es así. En modo alguno se abandona con este reglamento la tendencia a tratar fragmentariamente la problemática de la empresa familiar y a dar, en consecuencia, soluciones fragmentarias (ora en el ámbito civil —v. gr., art. 1056 CC—, ora en el ámbito fiscal —v. gr., arts. 4.8 de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio o art. 20 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y preceptos concordantes de las legislaciones autonómicas)—, ora en el ámbito laboral o en el ámbito puramente societario —v. gr., arts. 98 y ss. TRLSC—) a dicha problemática. Así, el mencionado RDPPF ni da un concepto preciso de empresa familiar ni regula aspectos estructurales u organizativos de la empresa familiar, ni siquiera regula los elementos subjetivos, objetivos, ni formales del protocolo familiar, quedando todos ellos encomendados a la autonomía negocial. El RDPPF regula estrictamente lo que su título dice regular, es decir, la publicidad de los protocolos familiares.
En definitiva, podríamos decir que, como en tantas otras ocasiones, una figura de gran utilidad potencial para solucionar graves problemas que padece una institución como la empresa familiar, de indiscutible importancia en nuestro sistema jurídico-económico-social, ha entrado en nuestro ordenamiento casi «de tapadillo». A partir de aquí y en ausencia de regulación positiva al respecto,
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vamos a analizar el concepto, naturaleza jurídica, elementos subjetivos, forma y publicidad, contenido y eficacia del protocolo familiar.
Comenzando por el concepto de protocolo familiar, es posible dar una definición de la figura desprovista de las restricciones que incorporan algunas de las definiciones más frecuentemente citadas (como la que da la Guía para la pequeña y mediana empresa familiar2 o la que proporciona, en atención a su específico ámbito de aplicación, el art. 2 RDPPF3). Así, el protocolo familiar puede definirse, profundizando en la línea ya apuntada por GARRIDO DE PALMA4, como el conjunto de acuerdos que celebran y documentan los familiares (y en ocasiones ciertos terceros) directamente implicados en una empresa familiar —cualquiera que sea la forma jurídica bajo la que ésta se haya configurado—, con el fin de establecer las reglas que han de regir la relación entre la familia y la empresa y de fijar los mecanismos adecuados para prevenir y, en su caso, resolver los conflictos que puedan surgir entre los firmantes del protocolo y entre éstos y la empresa, para así procurar la continuidad de ésta en el tiempo y la preservación, en su caso, de su carácter familiar.
De la anterior definición ya se deduce claramente...
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