La protección penal del derecho de suscripción preferente de acciones en el artículo 293 del Código Penal: objeto material y conducta típica
| Autor | Mario Sánchez Dafauce |
| Cargo | Profesor Visitante de Derecho Penal Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 471-523 |
ADPCP, VOL. LXXIV, 2021
La protección penal del derecho de suscripción
preferente de acciones en el artículo 293 del Código
Penal: objeto material y conducta típica
MARIO SÁNCHEZ DAFAUCE
Profesor Visitante de Derecho Penal
Universidad Carlos III de Madrid
RESUMEN
En el presente trabajo se estudia el derecho de suscripción preferente de acciones
como objeto material del delito tipificado en el artículo 293 del Código Penal y se
ofrecen sendas interpretaciones de los dos verbos típicos referidas a dos diferentes
realidades de la vida de las sociedades mercantiles.
Palabras clave: sociedad anónima, artículo 293 del Código Penal, derecho de
suscripción preferente de acciones, negación del derecho, obstrucción del ejercicio
del derecho, sociedades cotizadas.
ABSTRACT
In this paper, the right of preferential subscription of shares is studied as a mate-
rial object of the crime typified in article 293 of the Penal Code and two interpretations
of the two typical verbs referring to different realities of the life of commercial compa-
nies are offered.
Keywords: limited company, right to preferential subscription of shares, article
293 of the Penal Code, denial of the right, obstruction of the exercise of the right,
listed companies.
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ADPCP, VOL. LXXIV, 2021
SUMARIO: I. Introducción. 1.1 Obligaciones convertibles en acciones.
1.2 Sociedad de Responsabilidad Limitada.–II. Objeto material. 2.1 Exclu-
sión del derecho de suscripción preferente de acciones. 2.1.1 Interés social.
2.1.2 Precio de emisión. 2.1.3 Sociedades cotizadas.–III. Conducta típica.
3.1 Fases del derecho de suscripción preferente de acciones. 3.2 Aumento de
capital sin exclusión del derecho de suscripción preferente de acciones, pero con
incumplimiento posterior del deber absoluto de pasividad. 3.3 Aumento de
capital con exclusión improcedente del derecho de suscripción preferente de
acciones. 3.3.1 Lesividad penal de la negación del derecho de suscripción prefe-
rente de acciones. 3.3.2 Referencia a la autoría del subtipo de negación del dere-
cho de suscripción preferente de acciones.
I. INTRODUCCIÓN
La Ley de Sociedades de Capital (LSC) (1) protege la posición de
los socios frente a las ampliaciones de capital con los denominados
derechos de preferencia: derecho de suscripción preferente de accio-
nes y de obligaciones convertibles en la Sociedad Anónima (SA), y
derecho de adquisición preferente de participaciones sociales en la
Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) (2). Esta protección se
completa con el derecho de asignación gratuita de nuevas acciones o
participaciones en caso de aumento de capital con cargo exclusiva-
mente a reservas o beneficios de la sociedad.
De todo este conjunto de derechos, el legislador penal ha seleccio-
nado uno solo, el derecho de suscripción preferente de acciones, para
su incorporación como objeto material al tipo de negación u obstruc-
ción de los derechos de los socios recogido en el artículo 293 del
Código Penal (CP).
Las razones de esta restricción no son fáciles de descubrir, pues,
actualmente, no hay motivo ninguno de fondo que justifique un dife-
rente trato normativo de todos estos derechos.
Además, como señala Faraldo Cabana, cabe observar que «el
tipo no protege una serie de derechos de semejante o superior enver-
gadura que los incluidos en su ámbito de aplicación. Quedan
excluidos como principio general todos los derechos patrimoniales,
expresión con la que se designan los derechos de participación en el
(1) Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
(2) La emisión de obligaciones convertibles en participaciones sociales está
prohibida de forma expresa por el art. 401.2 in fine LSC: «La sociedad de responsabi-
lidad limitada no podrá en ningún caso emitir ni garantizar obligaciones convertibles
en participaciones sociales».
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patrimonio de la sociedad, tanto en los beneficios repartibles como
en el patrimonio resultante de liquidación» (3). «Y ello, aunque el
derecho a participar de las ganancias sociales es el derecho material
más importante del socio» (4).
Si se busca una correspondencia entre el reparto de beneficios y
la exclusión del derecho de suscripción preferente de acciones, cabe
advertir que respecto del primero no existe legalmente «un verda-
dero derecho subjetivo del socio al reparto anual de beneficios», de
ahí que «deba distinguirse el derecho a participar en las ganancias,
como derecho abstracto que no atribuye al socio ninguna acción de
pago de cantidad, y el derecho al dividendo repartible en un determi-
nado ejercicio económico, que deriva del anterior, pero que es el
único que hace nacer a favor de los socios un crédito concreto sobre
la parte proporcional de los beneficios que la junta general haya
acordado repartir» (5).
La negación de este crédito concreto, a diferencia de lo que ocurre
con la participación anual abstracta en las ganancias, comparte con la
negación u obstrucción del derecho de suscripción preferente de
acciones la particularidad de que puede provocar un perjuicio patri-
monial directo para el socio, pues «la exclusión del derecho de
suscripción preferente no resulta inocua para los intereses de los
accionistas en la sociedad, quienes, en todo caso, verán cómo dismi-
(3) F C, P., Los delitos societarios, 2.ª edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015, p. 288.
(4) F C, 2015, p. 288. Como señala M P, «el legisla-
dor penal ha sido poco riguroso al seleccionar los derechos del socio que pasan a osten-
tar tutela penal “ex” art. 293 CP; no se encuentran razones que puedan explicar, por
ejemplo, que el precepto no aluda al derecho a participar en los beneficios de la socie-
dad (derecho al dividendo) o bien al derecho de participación en la cuota de liquidación,
siendo así que se trata de derechos del socio esenciales de naturaleza económica»,
M P, F., «Artículo 293», Comentarios al Código Penal Español, Q
O, G. (Dir.), 7.ª edición, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Nava-
rra),2016, 1. Significado del precepto (formato digital). Por más que sea inexplicable
que el legislador de 1995 haya dejado fuera el derecho a participar en el reparto de las
ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación, hay que optar por la
solución de entenderlos excluidos del tipo, D R B, B., «Los nuevos delitos
societarios en el Código Penal de 1995», I Congreso hispano-italiano de derecho penal
económico, M-B P (Dir.), F C, P., V Á-
,I. (Coords.), Universidade da Coruña, 1998, p. 128.
(5) G E, J. e I P, J. L., Lecciones de Derecho
Mercantil, Volumen I, M, A. y R, A. (Dirs.), 18.ª edición, Thomson Reu-
ters-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2020, pp. 595-596, con referencias detalladas al
derecho de separación del socio tendente a evitar que la facultad soberana de la junta
en materia de aplicación del resultado pueda hacer ilusorio el derecho de los socios a
participar en el reparto de las ganancias sociales.
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