SAP Cádiz 218/2005, 22 de Septiembre de 2005
| Ponente | JUAN CARLOS HERNANDEZ OLIVEROS |
| ECLI | ES:APCA:2005:2430 |
| Número de Recurso | 219/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 218/2005 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 7ª |
Audiencia Provincial de Cádiz
Sección de Algeciras.
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna
Don Juan Carlos Hernández Oliveros
Doña María Ángeles Villegas García.
Rollo de Apelación nº 219/05.
Procedimiento Ordinario número 154/04, del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de
Algeciras.
SENTENCIA NÚMERO 218/2005.-
En la ciudad de Algeciras, a veintidós de septiembre de dos mil cinco.
Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Don Clemente -ya fallecido- y Doña Luisa, representados ambos por la Procuradora Doña María Oliva Gómez Camacho, asistidos de la Letrada Sra. Martínez Talavera, contra la Sentencia de fecha 11 de enero de 2005, del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Algeciras, siendo partes recurridas Don Narciso y Doña Antonieta, representados ambos por el Procurador Don Adolfo J. Ramírez Martín, asistidos del Letrado Sr. Delgado Calderón, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.
El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 11 de enero de 2005, Sentencia en cuyo Fallo se recogía que procedía "ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.º Adolfo José Ramírez Martín, en nombre y representación de D.º Narciso y D.ª Antonieta, contra D.º Clemente y D.ª Luisa, y CONDENAR a los anteriores a la retirada del aparato acondicionado instalado en el ojo de patio de la vivienda sita en la CALLE000 de esta localidad, número NUM000, piso NUM001, ubicado dicho aparato en la cubierta del citado edificio siendo de cuenta de los demandados los gastos que dicho cambio de destino pueda determinar y todo ello con la imposición a los demandados de las costas del presente procedimiento".
Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de los demandados, admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, formado el correspondiente Rollo y designado Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia, tras rechazarse, en virtud de Auto de 8 de julio de 2005, la prueba que había sido interesada para esta segunda instancia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Versando el litigio sobre la conformidad o no a derecho de la ubicación del aparato de aire acondicionado que tienen instalado los demandados, hoy recurrentes, en la fachada del patio común, conviene comenzar por recordar, en primer lugar, y en cuanto a la cuestión de si resultan o no por ello afectados los elementos comunes del edificio en régimen de propiedad horizontal, que la enumeración que hace el artículo 396 del Código Civil de los elementos comunes necesarios para el adecuado uso y disfrute de las partes privativas es meramente enunciativa o de "ius dispositivum" y no de "ius cogens" ni cerrada, estableciendo, por otra parte, dicho precepto, una presunción general de tal carácter que precisa de una prueba en contrario de quien sostenga la privacidad de cualquier elemento no integrado en su piso o vivienda o anejo a él inherente - Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1972, 31 de marzo de 1980, 15 de marzo de 1985, 17 de abril de 1988, 16 de mayo y 14 de octubre de 1991, 16 de mayo de 1991 y 10 de febrero de 1992, entre otras-, si bien siempre es posible (afirma la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, en Sentencia de 19 de junio de 2001 ), que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del art. 17 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc. (sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989, entre otras).
Ahora bien, tampoco debe olvidarse que existen determinados elementos, enumerados o no en el ya reseñado artículo 396 del Código Civil, cuya calificación de elementos comunes, en principio, resulta clara en la jurisprudencia, con las consecuencias que ello conlleva en cuanto a la posibilidad de alterar los mismos, como lo son los muros, por ejemplo, debiendo entenderse por tales las paredes maestras tanto las perimetrales externas como las internas, entre las que se encuentran aquéllas que separan los elementos comunes de las partes privativas y las que constituyen la fachada del edificio, declarando el Tribunal Supremo en las sentencias de 10 de octubre de 1980, 9 de mayo de 1983, 30 de junio de 1986, 5 de mayo de 1989, 10 de julio de 1991 y 12 de noviembre de 1991, así como la Audiencia Territorial de Oviedo en Sentencias de 26 de febrero de 1985 y las Audiencias Provinciales de Zaragoza 17 de febrero de 1989 y Pamplona 28 de marzo de 1990 que los mismos son siempre elementos comunes, ya se trate de paredes maestras o de sustentación, ya sean paredes divisorias o de separación, incluso, establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993, que cita a las anteriores de 3 de febrero de 1987, 19 de enero de 1989 y 14 de julio de 1992, también constituye elemento común del inmueble las paredes externas del edificio, aún las que delimitan el piso propio de la terraza que de él forma elemento privativo por ser un piso retranqueado, por lo que se pueden abrir huecos ni modificar las dimensiones de los abiertos sin contar con el consentimiento unánime de los comuneros; también son elementos comunes la terrazas privativas, afirma la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, en Sentencia de 2 de noviembre de 1995, aun cuando puedan ser utilizados de modo exclusivo por un determinado propietario, según puede deducirse del art. 396 del Código civil, del ...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba