STS, 25 de Enero de 2006

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS; "En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de LA FEDERACIÓN GALLEGA DE ACADEMIAS, LA ASOCIACION PROVINCIAL DE ACADEMIAS PRIVADAS DE ORENSE (APEO), LA ASOCIACION DE EMPRESARIOS DE ACADEMIAS DE SANTIAGO, LA ASOCIACION EMPRESARIAL DE ACADEMIAS PRIVADAS DE ENSEÑANZA NO REGLADA DE LA PROVINCIA DE PONTEVEDRA, LA ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE ACADEMIAS DE A CORUÑA, Dª María Purificación, D. Benito, D. Héctor, Dª Laura, D. Sergio, Dª María Esther, Dª Julia, D. Pedro Miguel, confirmando el Acuerdo del Ministerio de Administraciones Públicas de fecha 17 de Diciembre de 1.996, a que las presentes actuaciones se contraen, por su conformidad a Derecho.

Sin expresa imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la FEDERACIÓN GALLEGA DE ACADEMIAS se promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...), dictando otra por la que, estimando los motivos articulados se revoque dicha resolución, dictando otra de contrario imperio por la que case y anule la Sentencia recurrida, con imposición de costas a la Administración demandada, y se declare la nulidad de la convocatoria impugnada, con los demás pronunciamientos que corresponda conforme a derecho".

La representación de ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO formalizó su oposición mediante escrito en el que pidió:

"(...) dicte sentencia por la que se declare inadmisible o, en su defecto, se desestime este recurso".

Conclusas las actuaciones se señaló inicialmente para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 5 de octubre de 2005, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Por providencia de esta última fecha se acordó, con suspensión del plazo para dictar sentencia, conceder un plazo de diez días tanto a la parte recurrente de casación como a la Administración recurrida para que hicieran alegaciones sobre la posible inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Una vez transcurrido el plazo anterior se procedió a la votación y fallo en la audiencia de 11 de enero de 2006.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de Sala

El proceso de instancia lo promovió LA FEDERACIÓN GALLEGA DE ACADEMIAS junto a otras organizaciones, dirigiéndolo contra la resolución de 17 de diciembre de 1996, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que convocaban pruebas selectivas para cubrir 710 plazas en el Cuerpo General en la Administración del Estado, "por el sistema de promoción interna, desde Cuerpos o Escalas del Grupo D a que se refiere la disposición adicional vigesimosegunda de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , adicionada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social ".

En la demanda formalizada en ese proceso se pidió la total nulidad de la resolución recurrida y, subsidiariamente, que se anulara "en la parte que resuelve cubrir las 710 plazas de promoción interna".

La sentencia que aquí se recurre de casación desestimó el anterior recurso contencioso- administrativo.

El presente recurso de casación lo ha interpuesto también la FEDERACIÓN GALLEGA DE ACADEMIAS.

La sentencia recurrida delimitó y resolvió el litigio que por ella fue enjuiciado en los términos que se expresan a continuación.

Señaló inicialmente que lo pretendido por los recurrentes era la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, al amparo de lo establecido en el artículo 62.1.a), y que la tesis impugnatoria consistía en considerar que la reserva de todas las plazas convocadas para el sistema de promoción interna vulneraba los principios constitucionales de mérito y capacidad de los artículos 14, 23.2 y 13.3 de la Constitución .

Más adelante declaró que la convocatoria litigiosa aplicaba las previsiones contenidas en el Real Decreto 159/1996, de 2 de febrero , por el que se aprobaba la oferta pública de empleo para 1996; y hacía constar que esta oferta no comprendía plazas del Cuerpo General Administrativo aunque su artículo 7 sí que establecía:

"Los planes de empleo podrán prever la celebración de pruebas de promoción interna en convocatorias independientes de las de ingreso y para plazas no contempladas en la oferta de empleo público, siempre que de ello no se derive incremento global de efectivos.

En todo caso, en 1996 se convocarán 1000 plazas de promoción interna del grupo D al C, con la distribución que determine el Ministerio para las Administraciones Públicas".

Afirmó que se trataba de una convocatoria independiente para la promoción interna desde el Grupo D al C, realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 22.1 y disposición vigésimo segunda de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública -LMRFP -.

Tras esa afirmación, dijo que esas normas no establecían límites para las convocatorias por el sistema de promoción interna, y que el sistema seguido por la convocatoria litigiosa también estaba previsto en el artículo 75 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo .

Posteriormente la sentencia "a quo" declaró que, según la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el artículo 23.2 CE , la igualdad en la ley implicaba para el legislador, no sólo la prohibición de establecer diferencias que carezcan de una fundamentación razonable y objetiva, sino más precisamente aún y en conexión con el artículo 103.3 de la Constitución , la prohibición de no establecer diferencias que no guarden relación con el mérito y la capacidad.

Y a partir de este criterio constitucional realizó esta afirmación:

"Dicho tipo de diferencias injustificadas, considera la Sala que en este caso no se han producido, y por lo tanto no existe vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, puesto que la medida que implica reserva de plazas para promoción interna del personal perteneciente al Grupo D aparece suficientemente justificada, no resultando lesionado el contenido esencial de un derecho susceptible de amparo constitucional en los términos que resulta configurado el derecho al acceso a la función pública por el artículo 23.2 de la Constitución , no siendo susceptible de nulidad por la causa del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 17 de diciembre de 1996 (...)".

Para apoyar la anterior conclusión la Sala "a quo" utilizó dos principales razones.

Como primera razón destacó que la parte recurrente, como premisa mayor del razonamiento expuesto en la demanda, había dicho que la convocatoria recurrida había ofrecido al turno restringido de promoción interna en favor de funcionarios del Grupo D la totalidad de las vacantes del Grupo C o, al menos, de las susceptibles de Convocatoria en la fecha de la resolución recurrida; que dicha parte recurrente no había asumido la carga de la prueba sobre dicha circunstancia; y que su carencia determinaba no poderse llegar a la conclusión propugnada por la parte actora, porque podían haber existido otras convocatorias para el turno libre enervatorias de la exposición de la demanda.

Como segunda razón señaló que, aunque esa premisa se hubiera demostrado, la resolución recurrida resultaba ajustada a Derecho en función de la habilitación legal que antes había sido explicada; y añadió que no se había transgredido el artículo 23.2 CE (en su relación con los artículos 14 y 103 ), ya que el citado precepto constitucional "impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisitos que no estén basados en requisitos de méritos y capacidad, debiendo tener la diferencia de trato, en su caso, una justificación objetiva y razonable a la luz de tales principios. Lo cual acontece en el presente supuesto de hecho, por lo que procede confirmar la resolución recurrida".

Finalmente, la sentencia recurrida señalaba que las citas de sentencias de este Tribunal Supremo que contenía la demanda no eran acordes con el ordenamiento jurídico vigente en el momento de publicarse la convocatoria litigiosa y habían quedado obsoletas por no comprender las normas habilitadoras de la resolución recurrida, como eran los Reales Decretos 364/1995, de 10 de marzo, y 159/1996, de 2 de febrero .

El recurso de casación de la FEDERACIÓN GALLEGA DE ACADEMIAS invoca en su apoyo cinco motivos que, a excepción del primero que se formaliza por el cauce de la letra C del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional de 1998, los restantes se amparan en la letra D del mismo precepto procesal .

Los motivos segundo, tercero y cuarto denuncian que la sentencia recurrida, al no acoger la impugnación que fue planteada en el proceso de instancia, infringió los artículos 14, 23 y 103 de la Constitución -CE -; 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública -LMRFP -; y la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 30 de enero de 1992 .

El argumento principal desarrollado para ello es que la supresión de la limitación que en cuanto al sistema de promoción interna realizó la nueva redacción del artículo 22 de la LMRFP no supone para la Administración una facultad incondicionada, y un uso indebido o injustificado de ese sistema de acceso puede vulnerar el contenido esencial del artículo 23.2 CE .

Con ese punto de partida se viene a sostener que la Administración en la convocatoria litigiosa no cumplió con las exigencias que imponían los preceptos que se denuncian como infringidos porque, sin una justificación suficiente, reservó al sistema de promoción interna la practica totalidad de las plazas convocadas.

Esas infracciones resultan fundadas porque efectivamente la solución seguida por la sentencia de instancia no se ajusta a las exigencias del artículo 23.2 CE , según lo que sobre esa cuestión de los límites del sistema de promoción interna ya razonó esta Sala en la sentencia de 20 de enero de 1992 , que declaró lo siguiente:

"(...).

Superadas las objeciones formales, entraremos a continuación a examinar el problema sustantivo, consistente en la contradicción entre el hecho de que todas las plazas hayan sido atribuidas al sistema de promoción interna, mientras que el precepto contenido en el artículo 134-1 del Real Decreto Legislativo 781/86 limita esta posibilidad al 50 por ciento de las convocadas, lo que nos obliga, como primera cuestión, a determinar la vigencia de esta norma, teniendo en cuenta que la Ley 23/88, de 28 de julio , ha dado nueva redacción al apartado primero del artículo 22 de la Ley 30/84, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, la cual, en su artículo 1-3 , considera a aquel apartado como una de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, dictadas al amparo del artículo 149-1-18 de la Constitución y, en consecuencia, aplicables al personal de todas las Administraciones Públicas. Conforme al texto anterior a la Ley 23/88 , la reserva a promoción interna estaba limitada hasta un 50 por 100 de las vacantes convocadas, límite que ha desaparecido en la nueva redacción, lo que nos obliga a fijar la incidencia que el nuevo texto pueda tener en el precepto invocado por el Abogado del Estado para fundar su recurso.

Excluida, por tanto, la vigencia del artículo 134-1 del Real Decreto Legislativo en la fecha en que fue convocado el concurso-oposición y estando en vigor el artículo 22-1 de la Ley 30/84, modificado por la Ley 23/88 , examinaremos a la luz de éste la legalidad de la convocatoria.

Sometido constitucionalmente el acceso a la función pública a los principios de igualdad y a los de mérito y capacidad ( artículos 23-2 y 103-3 de la Constitución ) la Ley mencionada ha consagrado el criterio general de que las Administraciones Públicas seleccionen a su personal a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre (artículo 19-1), pero al mismo tiempo ha ordenado que aquéllas faciliten la promoción interna, ahora sin límite legal expreso alguno, lo que llevado a su extrema consecuencia podría originar que se cerrara el acceso libre a los Cuerpos o Escalas con exigencia de titulación superior a la del certificado de escolaridad, porque todas las vacantes de aquéllas se reservasen a promoción interna, de modo que la total selección de funcionarios públicos tuviese siempre su origen en los Cuerpos o Escalas del grupo inferior, con independencia de que después, para ser promovido, sea necesario poseer la titulación exigida para integrarse en el grupo superior. Esta situación haría que el criterio legal del acceso libre quedase tan evidentemente restringido, que sin duda acabaría lesionando los principios constitucionales de mérito y capacidad. Es por eso que la eventual contradicción que podría originarse entre los artículos 19-1 y 22-1 de la Ley 30/84 debamos eliminarla mediante una racional interpretación de ambos preceptos y a la luz de los principios constitucionales. En este sentido es de notar que el criterio fundamental sobre el que se monta el sistema legal de selección del personal de las Administraciones Públicas es el de las pruebas libres, siendo éste además, el que mejor extiende, en razón de su propia amplitud subjetiva, los citados principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Esto no excluye, sin embargo, que los mismos no se respeten en los casos de promoción interna, aun cuando ésta, por propia definición, alcance a menos sujetos. Por eso en la Ley este sistema aparece como un simple mandato dirigido a "facilitarla", nunca a sustituir plenamente a las formas ordinarias y obligadas de acceso, que son las libres. En este sentido, aunque se haya prescindido de fijar un expreso límite numérico a las vacantes susceptibles de ser reservadas a promoción interna en cada convocatoria, sin embargo la interpretación sistemática de la Ley impone que no se desconozca en absoluto el principio general de las pruebas libres de acceso, de modo que en el conjunto de las convocatorias para determinadas Escalas y Cuerpos aparezcan suficientes plazas excluidas de la promoción interna como para que pueda aceptarse que aquel principio legal ha sido debidamente respetado.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta indudable que para su debido cumplimiento al menos una de las plazas debió ser convocada en acceso libre, sin que quepa argumentar que las plazas de Administrativo en el Ayuntamiento eran cuatro, porque lo determinante para decir si se han acatado los principios indicados es el contenido de las convocatorias simultáneas para cada Cuerpo o Escala, no las realizadas con anterioridad o la eventualidad de otras que pueden tener lugar en el futuro. (...)".

Como complemento de lo anterior debe subrayarse que, en lo que se refiere a la existencia de razones legítimas y objetivas que resulten suficientes para justificar una diferencia de trato que sea compatible con el mandato de igualdad de los artículos 14 y 23 CE , la carga de demostrar dicha existencia incumbe a quien preconice o promueva esa diferencia de trato. Y que no es lo mismo la formal potestad o habilitación legal para convocar el ingreso en Cuerpos y Escalas funcionariales por el sistema de promoción interna (artículos 22.1 y disposición adicional vigésimo segunda de la Ley 30/1982 -LMRFP -) que las exigencias sustanciales a que debe acomodarse el ejercicio de esa potestad para que este pueda considerarse conforme con lo que demandan esos dos preceptos constitucionales que acaban de mencionarse.

Por todo lo cual, no pueden compartirse los razonamientos que realiza la Sala de instancia de que, en el caso de reserva de plazas al sistema de promoción interna para el acceso a Cuerpos o escalas funcionariales, no incumbe a la Administración la carga de probar que simultáneamente se han tomado medidas para garantizar sobre otras plazas de esos mismos Cuerpos o Escalas el libre acceso que, en correlación con los derechos reconocidos en los artículos 14 y 23.2 CE , dispone el artículo 19 de la LMRFP como criterio fundamental de ingreso en la Función Pública.

Como tampoco puede coincidirse en lo que viene a razonar sobre que para decidir la validez de una concreta reserva de plazas es suficiente la genérica habilitación legal existente para el acceso funcionarial por sistema de promoción interna.

La acogida de esos motivos de casación ya obliga a este Tribunal Supremo a entrar en el directo examen del recurso contencioso-administrativo que fue deducido en el proceso de instancia. Pero, una vez realizado este examen, lo que procede es declarar su inadmisibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.c) de la LJCA de 1956 aquí aplicable, por lo que se va a explicar a continuación.

Aclarándose que así se hace tras haberse ofrecido a la recurrente de casación y a la Administración recurrida un plazo de alegaciones para que manifestaran lo que estimasen conveniente sobre la cuestión de inadmisibilidad.

En ese proceso fue impugnada, como antes se dijo, la resolución de 17 de diciembre de 1996 de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que convocaban pruebas selectivas para el acceso por promoción interna en el Cuerpo General en la Administración del Estado, y tal resolución, en lo que hace a las plazas destinadas en 1996 a ese acceso por el sistema de promoción interna, es una confirmación o reiteración de lo que sobre este mismo punto ya había acordado el Real Decreto 159/1996, de 2 de febrero (publicado en el B.O.E. del día 3 siguiente).

Por tanto, habiendo transcurrido respecto de ese RD 159/1996 , para los recurrentes en la instancia, el plazo de impugnación jurisdiccional en la fecha de iniciación del proceso de instancia, ha de concluirse que en dicha fecha el recurso jurisdiccional intentado contra la resolución de 17 de diciembre de 1996 estaba incurso en la inadmisión del apartado a) del artículo 40 de la LJCA de 1956 (coincidente con lo que establece el artículo 28 de la nueva LJCA de 1998 ).

Debe decirse en apoyo de lo anterior que ese Real Decreto 159/1996 , en lo que se refiere a su decisión de fijar el número de plazas que en 1996 podían ser convocadas para la promoción interna del Grupo D al C, tiene la consideración de acto administrativo en sentido estricto y no la de disposición general o acto normativo.

La razón de ello es que esa fijación no exterioriza el establecimiento de una ordenación o regulación abstracta, y destinada a ser ulteriormente aplicada en una pluralidad absolutamente indeterminada de casos concretos, pues lo que incorpora es una decisión consistente en declarar una concreta situación jurídica con unos efectos y una duración temporal claramente determinados.

Por consiguiente, esa fijación de las plazas de promoción interna que podían convocarse en 1996, utilizando los términos que ha venido empleando esta Sala cuando ha abordado esta cuestión de la distinción entre normas y aplicaciones de ellas, no era un acto ordenante sino un acto ordenado.

Y no estándose ante una disposición general sino ante un acto administrativo en sentido estricto, la consecuencia derivada de ello es que, para declarar la invalidez de ese Real Decreto 159/1996 a los efectos de impugnar con base en ella los actos posteriores que reiteran la fijación de plazas de promoción interna acordada para 1996, resulta improcedente el empleo de la técnica consistente en la inaplicación o impugnación indirecta de los reglamentos ilegales.

En lo que se refiere a las costas, no median razones que aconsejen un especial pronunciamiento sobre las causadas en el proceso de instancia y cada parte habrá de satisfacer las suyas en las correspondientes a esta fase de casación ( artículo 139 de la LJCA ).