STS 385/2002, 27 de Febrero de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción número 31 de los de Madrid, instruyó Diligencias Previas con el número 4590 de 1997, contra Marcelino , Gabino y Braulio y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Quinta) que, con fecha veintiocho de Enero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

   Sobre las 22,30 horas del día 11 de Septiembre de 1997, funcionarios policiales que se encontraban de vigilancia en el domicilio, ocupado por el acusado Marcelino - mayor de edad y sin antecedentes penales- sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 -NUM001NUM002 , de esta capital, vieron llegar el vehículo Renault 11 F-....-FH , ocupado por el también acusado Braulio , mayor de edad, sin antecedentes penales, que lo conducía y tres personas más, que se introdujeron en el mentado domicilio, saliendo pocos minutos más tarde y siendo perseguidos por funcionarios policiales hasta la localidad de Torrejón de Ardoz, siendo detenido en la C/ Guadarrama, y, ocupándosele a Braulio 122,4 grs de hachís, repartidos en 7 trozos de pastilla y un trocito, con una riqueza en THC de 7,4 %; y 2,1 grs., de cocaína, en un trozo, con una riqueza de 45,3 %, así como una botella conteniendo un litro de GHB (Líquido no sometido a fiscalización); adquirido por Braulio al acusado Marcelino , con la finalidad de distribuir el hachís entre terceros, y destinar a su consumo la cocaína, pagando por todo ello 60.000.-ptas.

   Mientras tanto otros funcionarios policiales continuaban con la vigilancia del citado domicilio, llegando al mismo un vehículo Fiat uno FE-....-E , descendiendo del mismo Víctor e Estela , introduciéndose en dicho domicilio y permaneciendo en él escasos minutos, siendo detenido al salir y ocupándosele a Víctor 14,1 grs. de hachís - distribuidos en 1 trozo de pastilla y 2 trozos, con una riqueza en THC del 6,7 % y 3,4 grs de cocaína, distribuidos en tres bolsitas, con una riqueza del 44%, sustancias adquiridas por Víctor al acusado Marcelino para su consumo en el domicilio de este, pagando por todo ello 22.000.-ptas.

   Sobre las 2 horas, ya del día 12 de Septiembre de 1997, procedieron a salir del citado domicilio, introduciéndose en el vehículo Fiat uno W-....-EZ , el acusado Marcelino , acompañado del también acusado Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, y una chica, siendo detenidos instantes después, ocupando al acusado Marcelino 27,4 grs, de hachís distribuidos en 5 trozos de pastilla, con una riqueza en THC del 7,7% y 4,5 grs de cocaína, distribuidos en 10 bolsitas, con una riqueza del 42% y, al acusado Gabino 62 grs. de cocaína con una riqueza del 41%. El destino de toda esta sustancia, ocupada a los acusados, era la distribución a terceros mediante su venta. También les fueron ocupados a Marcelino un teléfono móvil, marca Nokia, 15.300 ptas y una agenda telefónica, y a Gabino 36.020 ptas y un teléfono móvil marca Ericsson.

   Después de la detención de los acusados fue solicitado el oportuno mandamiento judicial de entrada y registro en el citado domicilio, concediéndose éste, y llevada cabo la diligencia observando y respetando las prescripciones legales, interviniéndose en el mismo 70.000 ptas, 2 básculas, 5,4 grs. de cocaína con una riqueza del 43,2%, 0,06 grs de cocaína en una papelina con una riqueza del 36%, 5,7 grs de cocaína con una riqueza del 0,14 %; en una de las balanzas -marca Tanita- restos de cocaína y delta nueve TCH; una navaja con mango de madera y otra "Albacete" con restos de cocaína, 1 comprimido de MDMA, con una riqueza del 30 %; 73,9 grs de marihuana y 1 litro de GHB (líquido no sometido a fiscalización), así como varias bolsitas de plástico de distintos tamaños; 1 taco de papeles cuadrados, 1 cuaderno azul con el anagrama "Mickey y Pluto" y 1 libreta pequeña de tapas rojas con anotaciones de nombres, dinero y gramos, escritos, al parecer, por el acusado Marcelino . Toda la sustancia estupefaciente intervenida era destinada por el acusado Marcelino a su distribución a terceros mediante su venta, en cuya función parece que la ayudaba el otro acusado -Gabino -, sin que haya quedado corroborado que participara en las ganancias.

   El valor total de la sustancia estupefaciente intervenida en el mercado ilícito hubiese alcanzado las 954.682.-ptas.

   Todo lo descrito resultó como producto de las sospechas que a los agentes de policía despertó el creciente tráfico de sustancias estupefacientes de diseño (drogas de diseño), en especial de la denominada "éxtasis", lo que motivo que se vigilara durante el mes de agosto de 1997 el domicilio del acusado Marcelino (ya mencionado y descrito), y se acabara solicitando mandamiento de intervención telefónica, de, hasta, 3 números distintos, con fechas respectivamente de 1, 5 y 8 de septiembre de 1997, concediéndose por el Juzgado de Instrucción, y a resultas de las mismas, sin haber sido incorporadas a la causa, motivaron la actuación policial descrita, con el resultado expuesto.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

   ABSOLVER a Marcelino , Gabino y Braulio del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas en el juicio.

   Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas en esta causa.

   Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, en ejecución de esta resolución.

   Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, referido a la Tutela Judicial efectiva e interdicción de la indefensión.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 368 del Código Penal.

5. - La representación del recurrido Marcelino se instruyó del recurso del Ministerio Fiscal, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos; la representación del recurrido Gabino se opuso a la admisión de todos los motivos interpuestos por el recurrente; y, la representación del recurrido Braulio impugnó los motivos interpuestos por el recurrente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de Febrero de 2002.

UNICO.-

1. - En el Procedimiento que ahora se examina se han dictado tres Autos acordando intervenciones telefónicas, todos ellos por el Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, estando en la primera ocasión en funciones de Guardia, a petición del Grupo I de Policía Judicial de la Comisaría de Chamberí.

   El primero de ellos el 1 de septiembre de 1997, referido al móvil NUM003 utilizado por Marcelino ; el segundo, de 5 de septiembre de 1997, afectaba al móvil NUM004 también usado por dicho acusado; y el tercero, el día 8 del mismo mes y año, relativo al teléfono NUM005 , perteneciente a persona no acusada en esta causa.

   En los Hechos Probados de la sentencia de instancia se relata como a mediados del mes de septiembre de 1997 les fueron ocupadas por la Policía a las personas que indica sustancias estupefacientes que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 954.682 pesetas.

   Sin que la Sala a quo califique penalmente estos hechos por los siguientes razonamientos:

   - Las indicadas intervenciones telefónicas se consiguieron "aportando datos no comprobados e irreales, de tal forma que, con la gravedad de los hechos que se investigaban, inclinaron a la autoridad judicial a otorgar el mandamiento que limita un derecho fundamental sin datos reales o contrastados".

   - "Nos encontramos, no ante una deficiente incorporación de dicha prueba al proceso, lo que crearía una falta de validez por falta de fiabilidad, sino de una ilicitud "ab initio" ya que las pruebas ... se obtuvieron en base a datos falsos e irreales y nunca comprobados por la más elemental diligencia policial".

   - "En definitiva, se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y las detenciones de los acusados, aprehensiones de sustancias estupefacientes y entradas y registro practicadas, son pruebas obtenidas a través o dimanantes de una ilícita, o sea que les es aplicable la doctrina de las pruebas reflejas, de los frutos del árbol envenenado y de la lesión indirecta de un derecho fundamental".

   - "La irregularidad se ha producido antes de detener a ningún acusado, al obtener el mandamiento de intervención telefónica por medios espúreos, que determinó las actuaciones posteriores, también ilícitas por derivación de aquélla. En consecuencia procede dictar sentencia absolutoria, sin perjuicio de que se destruya toda la sustancia estupefaciente intervenida por ser de ilícito comercio".

2. - El Motivo Primero del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva y veda toda indefensión, y en él se alega:

   - Que según resulta de los escritos de petición de intervención telefónica, la Policía basa la misma en la vigilancia y seguimientos que durante casi un mes se ha hecho a Marcelino , por su posible relación con drogas de diseño.

   - Que en el correspondiente oficio se hace constar que Marcelino , "toma evidentes medidas de seguridad en sus desplazamientos, consistentes en detener el vehículo para observar los que van detrás de él y al llegar a los semáforos ralentiza la marcha para pasarlos en ámbar o en rojo, por lo que es muy difícil su seguimiento".

   - Que Marcelino desarrolla su actividad en las tardes-noches, sobre todo los fines de semana.

   - Que también en los fines de semana recibe en su domicilio a jóvenes que permanecen en él breves instantes.

   También aduce el Fiscal que la nulidad acordada por la Sala no fue solicitada por ninguna de las tres defensas en fase de instrucción, como cuestión previa o en conclusiones definitivas, siendo tan sólo alegada por uno de los Letrados en vía de informe.

   Añadiendo que, en todo caso, existe actividad de cargo suficiente derivada de pruebas que ninguna relación guardan con las intervenciones telefónicas intranscendentes, que ni fueron oídas en el juicio oral ni citadas por el Fiscal para apoyar sus argumentaciones.

   Como tales considera las declaraciones inculpatorias hechas por el acusado Braulio ; las prestadas por los testigos Carlos Manuel y Montserrat ; así como las de Víctor , a los que se ocupo droga por los seguimientos de que fueron objeto a partir de su relación con Marcelino , cuyo domicilio estaba como ya se ha dicho vigilado desde tiempo atrás. También resulta desligado de la intervención telefónica el registro practicado en el domicilio de Marcelino .

   Por lo que, declarada por la Audiencia la nulidad de las pruebas practicadas sin que, a juicio del recurrente, exista razón ni causa suficiente para ello, se produce la infracción del derecho constitucional invocado.

3. - Es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que las intervenciones telefónicas pueden entenderse correctas cuando estén autorizadas judicialmente en el curso de un proceso, mediante una decisión suficientemente motivada; se observe el principio de proporcionalidad, como sucede cuando se adopta para prevenir o reparar un delito calificado como grave; y la medida es idónea y necesaria para la averiguación de los hechos.

   Así como que la gravedad no se determina únicamente por la importancia de la pena legalmente prevista, sino también por el bien jurídico protegido y la relevancia social de la conducta.

   Y también que aunque lo deseable sería que en la resolución judicial se expresaran los indicios objetivos que justifican la intervención, aquella puede ser integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse (ver sentencias 14/2001 y 138/2001, de 19 de enero y 18 de junio del Tribunal Constitucional).

   En la sentencia impugnada se subraya negativamente expresiones utilizadas por la Fuerza solicitante de las autorizaciones como son "se tiene la certeza" o "sin género de dudas", términos evidentemente exagerados e impropios del momento procesal en que se utilizan, fase de investigación de un hecho delictivo, que por ello mismo no pueden ser tomadas literalmente.

   También se alude reiteradamente por el Tribunal al empleo de datos falsos e irreales, que suponen el empleo de medios espúreos.

   Sin embargo, si bien el resultado de esta laboriosa actividad policial, en el curso de la cual se encontró además de hachís y cocaína en las cantidades que se indican en la sentencia, un litro de G H B (Gamma Hidroxibutirato) que según informe de la Comisaría General de Policía Científica no se puede considerar estupefaciente en el plano legal, no ha alcanzado las expectativas que en ella se había depositado, es lo cierto que, se proporcionaron al Juez autorizante unos datos objetivos avalados por una larga labor de vigilancia previa, que suministraban una base real susceptible de valoración, e impedían que las sospechas propias de esta fase de inicial investigación fueran meras actitudes anímicas producto de una corazonada. Ello referido a un delito grave como es el tráfico de drogas.

   Por ello, resultando que la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en este procedimiento, así como del resto de las pruebas practicadas que se consideran derivadas de ellas, no está razonablemente fundada, hay que afirmar que el derecho constitucional invocado por el Ministerio Fiscal en este Primer Motivo del recurso ha sido infringido, lo que supone la estimación del mismo.

4. - Ello equivale a la apreciación de un quebrantamiento de forma, siendo su efecto procesal primero la declaración de nulidad de la sentencia impugnada.

   Ahora bien, teniendo en cuenta el estudio que la Sala a quo ha realizado de las pruebas practicadas, el que éstas consistan básicamente en manifestaciones de acusados y testigos, y el tiempo transcurrido desde la celebración del juicio oral con evidente repercusión en el principio de inmediación, mueven a que dicha nulidad se extienda al juicio oral, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su celebración, la que deberá tener lugar ante una Sala constituida por Magistrados distintos a los intervinientes en la que ahora ha sido examinada (ver sentencia 2320/2001, de 10 de diciembre), grarantizándose con ello la imparcialidad objetiva.

   La estimación del Motivo Primero del recurso aconseja no entrar a estudiar los dos siguientes, en los que se pretende una modificación fáctica y una aplicación jurídica referidas a unos hechos ya no subsistentes.

   III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, con fecha veintiocho de Enero de dos mil, en causa seguida contra los recurridos absueltos Marcelino , Gabino y Braulio , por delito contra la salud pública, casando y anulando la mencionada sentencia y el juicio oral precedente que deberá celebrarse nuevamente por otro Tribunal de composición personal íntegramente distinta al que dictó la sentencia anulada, teniendo en cuenta por lo que hace a la validez de las pruebas lo razonado en los fundamentos de la sentencia de instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: José Ramón Soriano Soriano.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.