El procedimiento de mediación en el ámbito inmobiliario
| Autor | Ana Criado |
| Cargo del Autor | Mediadora y Abogada. Presidenta de la Asociación de Mediadores de Madrid |
| Páginas | 191-220 |
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Antes de iniciar una mediación, es importante que tanto los interesados como el mediador/a, identifiquen si el caso concreto que les ocupa es susceptible de ser mediado. Aunque en el ámbito de la mediación inmobiliaria, los motivos por los cuales se puede acudir a mediación son muy amplios y cubre casi todos los confiictos que se originan en este campo, la mediación no es para todos ni para todo tipo de confiicto, hay que analizar previamente cada caso para determinar si realmente estamos ante es el sistema de resolución de confiictos adecuado.
En el ámbito inmobiliario los confiictos más habituales que se pueden resolver a través de la mediación son:
- Confiictos entre agencias inmobiliarias y particulares (problemas en la venta y/ o alquiler).
- Daciones en pago, alquileres, compraventas, donaciones y permutas, asuntos urbanísticos o pobreza energética.
- Confiictos en la junta de propietarios.
Vecinos morosos.
Ruidos, fiestas y conductas molestas.
Obras en la comunidad:
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o problemas de linderos,
o confiictos con promotores -ejecución de avales en compraventa de inmuebles,
o reclamación por vicios y defectos de construcción,
o disolución de un condominio (dos propietarios de un inmueble),
o desahucios, problemas con inquilinos,
o reclamaciones contra entidad bancarias,
o confiictos con las plazas de garaje,
o confiictos con el uso de las zonas comunes de las urbanizaciones.
Ante el abanico de posibles ADR (Sistemas Alternativos de Resolución de Confiictos), existen ciertos indicadores para optar por la mediación como herramienta para solventar los problemas que se plantean en el mundo inmobiliario. Es conveniente recurrir a la mediación como primera opción cuando:
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Las partes acordaron una cláusula de mediación en su contrato para resolver sus confiictos.
En el ámbito que nos ocupa, los abogados y los administradores de fincas, son cada vez más conscientes de incluir en los contratos, o por ejemplo, en los estatutos de las comunidades de vecinos, una cláusula que derive en primera instancia a mediación en el caso de surja algún confiicto. El objetivo de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, es que en los contratos de alquiler, arras, compraventa etc. existan cláusulas que derivan las partes a mediación, de esta manera, si en el futuro, surge entre las partes un confiicto, éstas deberán iniciar un proceso de mediación antes de acudir a los juzgados1.
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Las partes necesitan rapidez para resolver el confiicto: existe una necesidad de llegar a un arreglo de manera urgente, de lo contrario ambas partes saldrán muy perjudicadas.
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Las partes necesitan tratar el asunto de manera confidencial.
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Las partes tienen serias dudas sobre la sentencia que pueda resultar si llevan el caso a un juicio: esta opción debe barajarse para todos los juicios en general. Los jueces interpretan el derecho de manera distinta.
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Las partes negocian de buena fe pero tienen perspectivas muy diferentes del problema: son los casos en los que las partes se hablan pero no se entienden, aunque sean de la misma ciudad, mismo barrio y hayan recibo la misma educación. Cada persona tiene "su" concepto de la honestidad en los negocios, la seriedad, la puntualidad, etc..
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Las partes vienen de culturas, religiones o nacionalidades diferentes, de manera que necesitan a un tercero que les ayude a entenderse entre ellos: a veces hasta hablan idiomas distintos, o una de ellas no domina el idioma que habla la otra, en esos casos la comunicación es muy complicada, y puede que sea el origen del confiicto.
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Una de las partes es partidaria de mediar el confiicto en mediación con el fin de mantener a posteriori una relación cordial: en muchas ocasiones la relación comercial debe perdurar en el tiempo, razón de más cuando se trata de comunidades de vecinos. El buen entendimiento entre vecinos es fundamental para una convivencia cordial y pacífica. Tampoco debemos dejar de lado las relaciones entre arrendador y arrendatario, etc..
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Las partes han cooperado ente ellas intercambiando información, manteniendo una comunicación continua, pero ninguna se atreve o quiere hacer una oferta de arreglo.
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Las partes mantienen una relación funcional, pero les cuesta trabajo discutir sus problemas de manera honesta y abierta: romper el hielo es importante, porque un porcentaje muy alto del confiicto se debe a la grado de emocionalidad que se esconde tras lo que aparentemente se ve. La punta del iceberg tiene debajo muchos factores que no suelen salir a la superficie.
La partes también pueden acudir a mediación recomendadas por sus abogados. Tradicionalmente la presencia de los abogados en la mediación ha sido un tema muy controvertido, muchos mediador/ aes no quieren que los abogados estén presentes en las mediaciones, eso es un error, la decisión de si los abogados deben estar o no en mediación depende únicamente de las partes. También es cierto que los abogados, en líneas generales, siempre han mantenido una actitud de recelo, por no hablar de rechazo frontal, hacia la media-ción. En el caso de la mediación inmobiliaria, es importante que el presidente de la comunidad o el administrador de fincas sean los que promuevan la mediación, y participen en ella si hace falta. En el caso de que no sepan de su existencia o tengan dudas al respecto, es importante también que asistan a la sesión informativa, para ponerse al tanto de lo que es las características de la mediación y su utilidad en el caso planteado.
Afortunadamente los tiempos han cambiado y muchos abogados no sólo aceptan la mediación, sino que también están empezando a desempeñar un papel muy importante en su difusión, especialmente en el ámbito civil y mercantil como es el caso de la mediación inmobiliaria.
Si el confiicto se encuentra en pleno proceso judicial, y el juez que instruye el caso recomienda una mediación, es fundamental que las partes y sus abogados reconsideren seriamente la continuidad o no del asunto en el juzgado, y algo muy importante: que asistan a la sesión informativa a las que se les invita.
Las relaciones del mediador/a con las partes están claramente refiejadas en la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mer-
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cantiles, que es el referente para todo tipos de mediaciones. Ya en el Preámbulo de la Ley, el legislador señala:
"La mediación está construida en torno a la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del confiicto por las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del confiicto."
"El modelo de mediación se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador/a, del que se pretende una intervención activa orientada a la solución de la controversia por las propias partes. El régimen que contiene la Ley se basa en la fiexibilidad y en el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, cuya voluntad, expresada en el acuerdo que la pone fin, podrá tener la consideración de título ejecutivo, si las partes lo desean, mediante su elevación a escritura pública."
"La figura del mediador/a es, de acuerdo con su conformación natural, la pieza esencial del modelo, puesto que es quien ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes".
Una vez pasamos a su articulado la Ley nos dice lo siguiente:
"Artículo 1. Concepto.
Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador/a."
"Artículo 6. Voluntariedad y libre disposición.
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La mediación es voluntaria.
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Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste.
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Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo."
Dada la voluntariedad de la mediación, el pacto de sometimiento expreso a la mediación mencionado en el punto 2 de este artículo, sólo puede referirse a la sesión informativa. Aunque se publicara en el año 2012, la ley todavía no se ha afianzado, por lo que todavía
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no se puede predecir el grado de obligatoriedad del punto 2. ¿Se podría renunciar a la sesión informativa sin más? ¿Qué perjuicio le puede ocasionar a una parte que haya firmado dicha cláusula y luego decida no sólo someterse a mediación, sino ni siquiera acudir a la sesión informativa?
Queda mucho camino por recorrer, y muchas interpretaciones por ver. Si la voluntariedad es uno de los principios rectores de la mediación, las cláusulas no deberían suponer a posteriori un perjuicio para quienes las hayan firmado, en caso de que cambien de opinión. Se supone que si alguien firma esa cláusula, ya ha sido debidamente informada sobre lo que es la mediación y sus ventajas, luego si una de las partes no quiere acudir a mediación en el futuro cuando surja un confiicto sobre ese asunto, no debería pasar nada. Es muy probablemente que una vez llegue ese caso, el abogado de la parte contraria le acuse de mala fe, entonces el juez deberá decidir si se ha actuado de mala fe, o simplemente la parte en cuestión, debido a la voluntariedad de la mediación ha actuado correctamente.
Artículo 7. Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediador/aes.
En el procedimiento de mediación se garantizará...
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