El principio de proporcionalidad en el proceso de selección cualitativa de licitadores
| Autor | Beatriz Gómez Fariñas |
| Páginas | 133-208 |
CAPÍTULO IV
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN EL PROCESO DE SELECCIÓN CUALITATIVA
DE LICITADORES
1. LA DEBIDA OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD COMO ELEMENTO CLAVE
A LA HORA DE VALORAR LA APTITUD Y FIABILIDAD
DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS
Las Administraciones Públicas —y las entidades del sector público en ge-
neral— no pueden contratar con cualquier persona o entidad que opera en el
mercado 1. La protección del interés público que se pretende satisfacer a tra-
vés de la contratación demanda que se adopten ciertas cautelas para garanti-
zar que los potenciales licitadores reúnen un mínimo de seriedad profesional
y que van a ser capaces de ejecutar el contrato con garantías de éxito 2. En este
todos aquellos operadores económicos que deseen contratar con el sector pú-
blico, que se concretan en los que a continuación se exponen: i) ser una perso-
na natural o jurídica, ya sea española o extranjera; ii) tener plena capacidad de
obrar; iii) no estar incurso en alguna prohibición de contratar, y iv) acreditar
Como regla general, la participación en el procedimiento de licitación de
un contrato público se encuentra abierta a todos los operadores económicos
que cuenten con capacidad legal. Sin embargo, los órganos de contratación
1 M. FUERTES LÓPEZ (1997), El contratista y el subcontratista ante las Administraciones Públicas,
Madrid, Marcial Pons, pp. 10-11.
2 J. A. MORENO MOLINA (2016), Claves para la aplicación de la Directiva 2014/24/UE sobre contrata-
ción pública, op. cit., pp. 156 y ss., y M. STEINICKE (M. tryBus,
R. CARANTA y G. EDELSTAM (eds.), EU Public Contract Law. Public Procurement and Beyond, 3.ª ed., Brus-
sels, Bruylant, p. 105.
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están facultados para seleccionar a los candidatos en atención a su situación
personal, de modo que solamente los que cumplan con una serie de presu-
puestos —tanto de carácter positivo como negativo— van a poder contratar
con el sector público 3. Los «requisitos positivos» son aquellos que toman en
-
ciera, sus conocimientos técnicos o su competencia profesional. Al propio
tiempo, la normativa sobre contratos públicos exige que el empresario no esté
incurso en determinadas situaciones que pongan en entredicho su honorabi-
lidad —conocidas como prohibiciones de contratar—, fundamentadas en la
comisión de hechos delictivos, prácticas deshonestas u otras circunstancias
reprobables («requisitos negativos») 4
idoneidad del contratista para hacerse cargo de las obligaciones que se de-
riven del contrato, al tiempo que se evita la contratación con personas poco
La falta de cumplimiento de alguno de los requisitos anteriores por par-
te de los operadores económicos tiene una consecuencia clara: su exclusión
del procedimiento de licitación. Esto implica que aquellos candidatos que no
reúnan la solvencia exigida o que hayan incurrido en alguna conducta que
ponga en duda su moralidad no podrán participar en el mismo ni presentar sus
ofertas 5, viendo frustradas sus expectativas de convertirse en contratistas. El
carácter excluyente de la fase de selección de licitadores hace que sea un es-
cenario especialmente propicio para la aplicación del principio de proporcio-
nalidad, por cuanto las decisiones administrativas que se adopten en este mo-
mento van a tener una repercusión directa sobre el derecho de los operadores
económicos a participar en la licitación 6.
3 T. MEDINA ARNÁIZ (2017), «Las prohibiciones de contratar en la Ley de Contratos del Sector Pú-
blico», Revista de Estudios Locales CUNAL La nueva Ley de Contratos del Sector Público,
núm. 205, pp. 156-173.
4 En este sentido, vid. J. A. MORENO MOLINA (2016), Claves para la aplicación de la Directi-
va 2014/24/UE sobre contratación pública, op. cit., p. 146, y T. MEDINA ARNÁIZ (2014), «Instrumentos ju-
rídicos frente a la corrupción en la contratación pública...», op. cit., p. 237.
5 De acuerdo con G. JÈZE (1950), Principios Generales de Derecho Administrativo, vol. IV, Teoría ge-
neral de los contratos de la Administración, Buenos Aires, Depalma (traducción de la 3.ª ed. francesa, Les
principes généraux du droit administratif), «solo hay que permitir hacer ofertas a las personas que gocen
de plena capacidad jurídica y a las sociedades, válidamente constituidas, honorables, solventes, capaces de
ejecutar el contrato y que tengan intenciones serias de contratar» (p. 91).
6 A pesar de que el art. 65 LCSP hace referencia a la capacidad para contratar con el sector público,
la doctrina se ha pronunciado en contra de la existencia de un derecho subjetivo a ser contratista. Los entes
públicos no se encuentran obligados a celebrar contratos con todos y cada uno de los empresarios que ope-
ran en el mercado, sino simplemente a tramitar el procedimiento de conformidad con los principios rectores
de la contratación y adjudicar el contrato a favor del empresario que pruebe ser el más idóneo para ejecu-
tarlo. Lo que sí se reconoce es un derecho a participar en el proceso de licitación, es decir, a ser aspirante
o candidato a contratista, siempre y cuando se reúnan las condiciones de capacidad legalmente exigidas.
Estaríamos, por tanto, ante una expectativa de conseguir un negocio jurídico público. En este sentido, vid.
J. BERMEJO VERA (2008), «Las prohibiciones de contratar en la Ley de Contratos del Sector Público», Revis-
ta Aragonesa de Administración Pública, núm. extra. 10, p. 115; J. M. BOQUERA OLIVER (1963), La selec-
ción de contratistas, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, p. 29; H. GOSÁLBEZ PEQUEÑO (2000), El con-
tratista de la Administración Pública, Madrid, Marcial Pons, pp. 71-75; V. MANTECA VALDELANDE (2005),
«El derecho a ser contratista», Contratación Administrativa Práctica, núm. 40, p. 33, y J. A. MORENO MO-
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En la práctica, los órganos de contratación muestran una preocupante ten-
dencia a incluir en los pliegos del contrato criterios de selección innecesarios
o demasiado exigentes, con los consiguientes efectos restrictivos de la compe-
tencia 7. Es evidente que el argumento de lograr una mayor competencia no es
-
mercado de las compras públicas no debe exceder de lo estrictamente necesa-
rio para asegurar la correcta ejecución del contrato 8. En este sentido, el esta-
como uno de los principales obstáculos con los que se encuentran las pymes a
la hora de competir por la adjudicación de un contrato público 9, muchas ve-
contrato, pero otras simplemente con motivo del afán de la entidad contratan-
te por cubrirse las espaldas frente a un posible incumplimiento del contratista.
De hecho, la exclusión del procedimiento constituye el objeto de buena parte
de los recursos presentados por los licitadores contra la actuación de los órga-
cuestión entre los empresarios 10.
La crucial importancia de que las entidades contratantes establezcan crite-
rios de selección proporcionados queda patente con la aprobación de la cuarta
generación de Directivas europeas en materia de contratación pública. Como
LINA y F. PLEITE GUADAMILLAS (2009), ,
op. cit., pp. 475-477.
7 S. TREUMER (-
curement», en M. Burg, M. tryBus y S. TREUMER (eds.), -
curements, Copenhagen, DJØF Publishing, pp. 15-16.
8 A. SANCHEZ-GRAELLS (2015), , op. cit., p. 247.
9 M. FANA y G. PIGA (2013), «SMEs and public contracts. An EU based perspective», en G. PIGA y
S. TREUMER (eds.), , Oxon, Routledge, pp. 280
y ss. Por su parte, las instancias europeas también han destacado esta problemática en diversas comunica-
ciones y documentos de trabajo, entre los que cabe destacar los siguientes: la Comunicación de la Comi-
sión , de 11 de marzo de 1998 [COM (98) 143], pp. 19-20;
el ,
de 25 de junio de 2008 [SEC (2008) 2193], pp. 16-18; el -
-
ciente
-
Luxemburgo, 2015, p. 26.
10 Casi el 21 por 100 de los recursos presentados ante los tribunales administrativos de recursos con-
presenta una litigiosidad mucho menor en la jurisdicción contencioso-administrativa (3 por 100), lo cual
responde: al bajo porcentaje de impugnación de las resoluciones de los órganos administrativos: en 2019
se han impugnado en torno al 6 por 100 de las resoluciones de los órganos de recursos contractuales, y a
que más de la mitad de los asuntos que se plantean en vía contenciosa son reclamaciones de cantidad, es
decir, se concretan en cuestiones que afectan a la fase de ejecución del contrato. Estos datos han sido ex-
traídos del , Madrid, Centro de Investigación sobre Justicia
Administrativa de la Universidad Autónoma de Madrid, 2020, pp. 115-158. En la doctrina, esta cuestión
ha sido puesta de relieve por A. SANCHEZ-GRAELLS-
nomic Operators under Spanish Public Procurement Law», en M. Burgi, M. tryBus y S. TREUMER (dirs.),
, Copenhagen, DJØF Publishing, pp. 159-162.
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