El principio de proporcionalidad en la configuración del objeto del contrato
| Autor | Beatriz Gómez Fariñas |
| Páginas | 107-132 |
CAPÍTULO III
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN LA CONFIGURACIÓN DEL OBJETO
DEL CONTRATO
Uno de los principales problemas con los que han de lidiar los operado-
res económicos que desean competir en el mercado de las compras públicas
es el excesivo tamaño de los contratos que licitan los entes del sector público,
ya sea por el alcance de su objeto o por su duración. Esta circunstancia hace
que muchas empresas —especialmente aquellas de pequeña o mediana dimen-
sión— se vean imposibilitadas a participar en el procedimiento de licitación al
no encontrarse capacitadas para presentar una oferta por la totalidad del contra-
to, con la consiguiente limitación de la competencia en el mercado 1. Y si bien
en ocasiones este efecto negativo en la dinámica del mercado es inevitable en
atención a la propia naturaleza de la prestación, en otras nos encontramos ante
un caso de desproporción del contrato público en sí mismo considerado.
A la hora de analizar esta cuestión, hemos de partir de la premisa de que
los órganos de contratación cuentan con un amplio margen de discrecionali-
dad para determinar el objeto del contrato de acuerdo con sus necesidades y
del modo que mejor satisfaga el interés público que se persigue con su cele-
bración. La decisión de licitar un contrato público como una unidad indivisi-
ble o de fraccionarlo en varios lotes, así como de agrupar varias prestaciones
en un mismo contrato, entraña un indudable componente de discrecionalidad
técnica que debe atender necesariamente a las características del contrato y a
la situación actual del mercado 2. De este modo, la normativa en materia de
1 Código europeo de bue-
nas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos, de 25 de junio de 2008
[SEC (2008) 2193], p. 7. En el mismo sentido, vid. M. TRYBUS (2014), «The promotion of Small and Me-
dium Sized Enterprises in Public Procurement: A Strategic Objective of the New Public Sector Directive?»,
en F. liCHere, r. Caranta y S. TREUMER (eds.), Modernising public procurement: the new Directive, Co-
penhagen, DJØF Publishing, p. 262.
2 Vid. Resoluciones del TACRC 227/2012, de 17 de octubre, FJ 6, y 1026/2018, de 13 de noviembre,
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contratos públicos concede diversas opciones en lo tocante al diseño del obje-
to contractual para que las entidades del sector público —a la vista de los fac-
tores señalados— escojan la que resulte más procedente, siempre que tal de-
los principios generales de la contratación pública. Tal y como han sostenido
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cionalidad técnica no puede servir para amparar una contratación que vulnere
estos principios y que resulte totalmente ajena a lo que es una actuación con-
forme al derecho a una buena administración 3. Pensemos, por ejemplo, en la
agrupación de prestaciones que no guardan ningún tipo de conexión material
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dir los requisitos de publicidad o la aplicación de las reglas relativas a la ad-
judicación del contrato.
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versas empresas que operan en el mercado, los órganos de contratación deben
tener en cuenta el principio de proporcionalidad cuando hacen uso de su dis-
crecionalidad para licitar un solo contrato o dividirlo en varios lotes 4. Como
ya se avanzaba, cuanto mayor sea el tamaño del contrato en cuestión, menor
será el número de empresas que se encuentren capacitadas para ejecutarlo y,
en consecuencia, el abanico de opciones con las que cuenta el órgano de con-
tratación para satisfacer sus necesidades se verá constreñido de forma im-
portante. Asimismo, la gran magnitud del contrato generalmente supone una
restricción del derecho de los operadores económicos a participar en la com-
petición por la adjudicación del contrato y les priva de la posibilidad de con-
vertirse en contratistas.
Es preciso puntualizar que la aplicación de este principio no pretende ga-
rantizar que todas las empresas tengan acceso al mercado, lo cual depende-
rá en buena medida del planteamiento de negocio que sus propietarios ha-
yan decidido implantar, sino simplemente que su derecho a participar en la
licitación no se vea limitado más allá de lo estrictamente necesario. En este
FJ 9; del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA) 42/2018,
de 15 febrero, FJ 7, y del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco (OARC)
17/2018, de 30 de enero, FJ 8. En el mismo sentido se ha pronunciado J. A. CHINCHILLA PEINADO (2018),
«La preparación del contrato. En especial, solvencia y criterios de adjudicación», en S. DÍEZ SASTRE (ed.),
La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Curso de actualización. Especial referencia a la contrata-
ción de las entidades locales, A Coruña, Iuris Utilitas, pp. 218-169.
3 Vid. Acuerdo del TACPA 23/2011, de 3 de octubre, FJ 4. En la doctrina, Rodríguez-Arana Muñoz
en el cumplimiento de los principios de la Unión Europea». Vid. J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ y J. I. HERCE
MAZA (2019), «La buena administración en la contratación pública: mención especial a la fase de ejecución
del contrato», Gabilex, núm. extra. 1, p. 31.
4 A. SANCHEZ-GRAELLS (2015), Public Procurement and the EU Competition Rules, op. cit., p. 264.
Este autor señala que la decisión de dividir o no el contrato ha de someterse a un test de proporcionalidad en
sentido estricto en el que se tomen en consideración los costes que una decisión u otra puede suponer tan-
que, en aquellos casos en que el principio de proporcionalidad no se incline en una u otra dirección, debe
tenerse en cuenta su incidencia sobre la competencia en el mercado.
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