STS 936/1999, 12 de Junio de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 995/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 936/1999 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jose Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó por un delito contra la salud pública en concurso ideal con otro de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª María del Mar MONTERO DE COZAR MILET.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Marbella instruyó procedimiento abreviado con el número 35/1.996 contra Jose Ignacio y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª, rollo 256/97) que, con fecha siete de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
U N I C O .- "Que el día 16 de Enero de 1.996, sobre las 3 horas, Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otras dos personas a las que no les afecta esta resolución por estar en rebeldía, se encontraba aparcado con una furgoneta marca Chevrolet, matrícula AQQ .... , de color azul con franjas blancas longitudinales, y cuyo propietario no ha sido acreditado, en un carril paralelo a la N-340 a la altura del Camping Marbella, con la intención de cargar varios fardos de haschís con un peso de 460 kilogramos, y un valor de 105.800.000.- pesetas, que previamente habían desembarcado y que se encontraban a unos 100 metros en línea recta en la playa próxima. Siendo sorprendidos por funcionarios de la Guardia Civil cuando se encontraban a unos 100 metros en línea recta en la playa próxima. Siendo sorprendidos por funcionarios de la Guardia Civil cuando se encontraban aparcados en el citado lugar, dándose a la fuga, saliendo tres individuos corriendo de la furgoneta en dirección hacia la maleza, y el conductor, que llevaba una chaqueta blanca huyó con la furgoneta. Siendo encontrada, sobre las 9'30 horas la misma aparcada frente al Hospital Europa, sito en el casco urbano de Marbella, y reconocido Jose Ignacio
, como el conductor de la misma, encontrándose en unión de las otras dos personas, todas ellas con las ropas mojadas y con arena de rodillas para abajo, portando un teléfono motorola con número de abonado NUM000 y tres baterías de repuesto, y encontrándose restos de arena en el interior del vehículo.
La furgoneta marca Chevrolet, matrícula AQQ .... , fue depositada el día 19 de enero de 1.996, por miembros de la Guardia Civil, en el taller de Alberto sito en el Polígono DIRECCION000 de Málaga, acreditando, a fecha 11 de Abril de 1.997, unos gastos de estancia y grúa valorados en 496.596 pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio , cmo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en concurso ideal con un delito de contrabando, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole ellos la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISION, multa de 106.000.000 .- pts., con las accesorias de suspensión de cargo pública y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena, y al pago de las costas procesales causadas, no incluyéndose en las mismas las pretensiones del Actor civil.
Sirviendo de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Jose Ignacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Jose Ignacio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de Ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración de los artículos 368, 269 sic). 3º y 364 sic). 1 del Código Penal, y 2.1 y 3.2 de la Ley 12/95, de Represión del Contrabando.
Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con cita del artículo 24.2 de la Constitución Española invoca el principio "in dubio pro reo".
Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia apreciación de concurso ideal entre el delito contra la salud pública y el de contrabando, con base en la reciente jurisprudencia.
Por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho, con base en el atestado y acta del juicio oral.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 1 de Junio de 1.999.-
El motivo con que se inicia el recurso cita en su amparo el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para denunciar infracción del artículo 24 de la Constitución en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia. Apunta el recurrente que la sentencia que recurre fundó su condena en manifestaciones contradictorias de los dos testigos guardias civiles que declararon en el juicio oral y que interpreta el recurrente como determinantes de un vacío probatorio.
Cuando en casación se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia no corresponde a esta Sala realizar una nueva valoración del acervo probatorio con que contó el juzgador de instancia para dictar su resolución, sino tan solo comprobar: 1º) que efectivamente contó quien juzgó en la instancia con suficiente prueba de cargo, recayente sobre la existencia del hecho y la participación del acusado, que le permitiera dictar un fallo de condena, 2º) que la prueba utilizada fué obtenida sin violar derechos ni libertades fundamentales que la invaliden y en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción, y 3º) que su valoración por el tribunal se ha hecho de acuerdo con criterios de lógica y de experiencia expresados en la preceptiva motivación de la sentencia.
Pues bien, con tales premisas, en este caso contó el tribunal con suficiente prueba de signo acusatorio que fué obtenida por la declaración testifical de los dos guardias civiles, de cuyas declaraciones no surge la diferencia que quiere encontrar el recurrente, pues nada empece para la doble identificación que sin género de dudas de este acusado hicieron, el que uno de ellos dijera que era el conductor de unvehículo y que el otro afirmara que huyó porque la expresión no quiere decir, como el recurrente pretende, que saliera corriendo. Así que no se observa contradicción en las manifestaciones de los testigos, que han dado toda clase de detalles sobre las peculiaridades del vehículo que vieron y la persona de chaqueta clara, así como del encuentro en la playa cercana de bultos conteniendo droga, de reconocer a la misma persona más tarde y una serie de datos periféricos sobre el encuentro de arena dentro del vehículo y los marroquíes, que en él estaban mojados hasta la cintura y llenos de arena, mientras que, por su parte el acusado, aunque ha negado haber estado donde fué sorprendido, si ha reconocido haber tomado prestada la furgoneta aunque - dice - para alijar tabaco de contrabando y haber recogido en ruta a los marroquíes, quienes a su vez han dicho estar mojados por haber desembarcado metiéndose en el agua, aunque no en Marbella, sino junto a Estepona, explicaciones que añaden aun más credibilidad a lo afirmado por los testigos. Tales datos han sido valorados con criterios lógicos y razonamientos, detallados en el segundo fundamento jurídico de la sentencia, para llegar a concluir la existencia de la relación con la droga y su intento de ser transportada por la persona del recurrente.
El motivo ha de ser desestimado.
El motivo que se introduce en tercer lugar en el recurso invoca el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar infracción del artículo 24.2 de la Constitución en el que residencia el apoyo para el principio "in dubio pro reo" que dice ha sido infringido en el caso.
La jurisprudencia de esta Sala ha señalado la distinción entre el principio de presunción de inocencia y el "in dubio pro reo", este último solo aplicable por el juzgador de instancia cuando, tras la prueba, se encuentre en situación de duda racional respecto a un punto a decidir y que, en tal caso de duda, resuelva la duda en la forma más favorable para el reo. Pero en casación tal regla no puede tenerse en cuenta salvo en el caso de que el juzgador expresase sus dudas en la resolución y, no obstante, haya decidido en perjuicio del acusado (sentencias de 26 de Enero y 28 de Junio de 1.998). Pero ocurre que este caso el tribunal sentenciador no ha expresado ninguna duda sobre la realidad y existencia del hecho y la participación en él del acusado, con lo cual está totalmente desplazado el plantear infracción del principio "in dubio pro reo".
El motivo ha de ser desestimado.
En el último motivo del recurso, el quinto, se alega la existencia de error del juzgador, citando en su amparo el número 2º del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apuntando el recurrente para acreditar el error que alega el atestado hecho en su día por la Guardia Civil y el contenido del acta del juicio oral.
La mera cita de tales partes del proceso determina ya la procedencia de la desestimación del motivo, porque la sola forma de acreditar el error del juzgador, que la redacción del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la abundante y concorde jurisprudencia de esta Sala, que lo ha venido interpretando, exigen al unísono es una prueba de inequívoco carácter documental, pero no de otra clase, aunque se haya recogido en forma documentada en los autos. Y no solo eso, sino que ante repetidos intentos de presentar como documentos los atestados y las actas del juicio oral la misma doctrina de esta Sala, desde antiguo, ha venido rechazando unos y otras como documentos a efectos casacionales, por lo que este motivo ha de decaer.
El segundo motivo del recurso, por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación al caso de los artículos 368, 369.3 y 364.1 (sic) del Código Penal y de la Ley de Represión del Contrabando. En el restante motivo del recurso, el cuarto, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal también se afirma la existencia de infracción de Ley por no aplicación al caso de la jurisprudencia de esta Sala que no estima ya existir concurso ideal de delitos contra la salud pública y de contrabando, o, en caso de que no se hubiera adoptado tal criterio por esta Sala, que se acreditara la procedencia de la droga de país no comunitario europeo para estimar cometido el delito de contrabando.
El primero de estos dos motivos, que conjuntamente se consideran, ha de ser rechazado parcialmente por cuanto los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia recurrida configuran plenamente un delito contra la salud pública mediante la realización de actos de transporte de droga, no señaladamente peligrosa para la salud como es el haschís, pero sí en cantidad de notoria importancia al tratarse de más de cuatrocientos kilos de esa droga . Pero en cambio, en cuanto a la aplicación al caso de la Ley de Represión del Contrabando configurando así dos delitos unidos en situación de concurso ideal, o más precisamente medial, sí merecen ser acogidos el resto del motivo segundo y el motivo cuarto delrecurso, porque, en efecto, desde una reunión del Pleno de esta Sala de fines de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, cuyos acuerdos comenzaron a reflejarse en las sentencias luego dictadas en casos similares al presente, a partir de la de uno de Diciembre del mismo año, se ha dejado de estimar que, cuando en el curso de la comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, se ha importado subrepticiamente la droga desde fuera del territorio aduanero español, en la actualidad constituído ya por el de los países miembros de la Unión Europea, no procede entender se ha cometido además un delito de contrabando, sino que, aplicando las normas de solución del problema de concurso de normas, se ha de entender que en el reproche penal que se incorpora en los artículos aplicables al delito contra la salud pública ya está incluída la posibilidad de la importación sin declaración en aduanas de la droga, teniendo en cuenta el notable aumento de penas que para el delito contra la salud pública ha supuesto el Código Penal de 1.995, ya vigente, y la real imposibilidad de que, quien porte ilícitamente drogas tóxicas o estupefacientes o sustancias psicotrópicas, pueda, aunque quisiera, presentarlas para su despacho en aduanas y pago de los derechos obvencionales correspondientes.
Por lo tanto procede rechazar la primera mitad del motivo segundo de este recurso y, en cambio, acoger el resto de ese motivo en cuanto se refiere a la aplicación de la Ley de Represión del Contrabando, y así mismo acoger íntegramente el motivo cuarto del recurso.
III.
FALLO
F A L L A M O S :
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Jose Ignacio , contra sentencia dictada el siete de Noviembre de mil novecientos noventa y siete por la Audiencia Provincial de Málaga, sección segunda, en causa contra el mismo seguida por delito contra la salud pública, acogiendo los motivos segundo, en cuanto se refiere a un delito de contrabando, y cuarto, por infracción de Ley, del recurso, Y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Marbella y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª, rollo 256/97), por delito contra la salud pública, contra el acusado Jose Ignacio , hijo de Arturo y Celestina , de 53 años de edad, natural y vecino de la Línea de la Concepción, en libertad por esta causa, en la que, por mencionada Audiencia Provincial se dictó, el siete de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, sentencia, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, que hace constar lo siguiente:
U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de los declarados probados en la misma.
Se aceptan y dan por reproducidos los cuatro primeros de la resolución objeto de recurso, a excepción de cuantas referencias en ellos se hacen a la existencia de un delito de contrabando en concurso ideal con el delito contra la salud pública, que se rechazan y sustituyen por lo expresado en la anterior sentencia de casación, y absolver, en consecuencia, al acusado Jose Ignacio del delito de contrabando por el que en la dicha sentencia fué condenado.
Por la multa que procede imponer al acusado quedará sujeto a responsabilidad penal subsidiaria en los términos que se establecen en los números 2 y 3 del articulo 53 del Código Penal.III.
FALLO
que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jose Ignacio del delito de contrabando por el que ha sido acusado en esta causa y condenado en la sentencia recurrida con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en la instancia. E igualmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al mismo acusado Jose Ignacio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento seis millones de pesetas, y al pago de la mitad de las costas causadas en la instancia, con responsabilidad penal sustitutoria de cincuenta y tres días, caso de impago, penas éstas que sustituyen a la de cuatro años y dos meses de prisión, accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio, multa de 106 millones de pesetas y condena en la totalidad de las costas que le imponía la sentencia recurrida, la que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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