STS, 5 de Julio de 1991
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 2123/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Octavio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente ha sido representado por la Procuradora Sra. Sánchez Nieto.
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- El Juzgado de Instrucción de Linares instruyó sumario con el número 14 de 1988 contra Octavioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén que, con fecha 14 de marzo de 1989 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "De lo actuado aparece probado y asi se declara que el procesado Octavio, nacido el 6 de junio de 1961, ejecutoriamente condenado por varias sentencias como la de 18 de noviembre de 1985, siendo reincidente por un delito de robo a la pena de 80.000 pts. de multa, el día 14 de abril de 1986, rompiendo el cristal de la puerta delantera del vehículo matrícula YE-....-Y, propiedad de la empresa "Molina Hermanos Tractores S.A." que se encontraba estacionado en la calle Cervantes de la ciudad de Linares, se apoderó con ánimo de hacerlo propio de un receptor de emisora valorado en 35.000 pesetas. El propietario del receptor, lo ha recuperado y se le ha entregado en calidad de depósito renunciando a toda indemnización que pudiera corresponderle".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos al procesado Octaviocomo autor responsable del delito ya definido de robo con fuerza en las cosas con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, quedando el receptor sustraido, definitivamente en poder de su dueño.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representanción del recurrente basa su recurso en un motivo único de casación, por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 10, nº 15 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno corresponda.
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- Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 24 del pasado mes de junio, con asistencia e intervención del Letrado D.
Ignacio Coloma Garrido, Defensor del recurrente, que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal, que lo impugnó.
La Defensa del recurrente considera infringidos diversos derechos fundamentales pues le ha sido aplicada al procesado la agravante de reincidencia prevista en el art. 10, Nº 15 CP. En tal sentido señala que la agravación de la pena por el nuevo delito cometido fundada en una o varias penas ya cumplidas por otros delitos ejecutados anteriormente vulnera los arts. 9.3, 25.1, 15, 25, 10.1, 16.1, 24.2 y 14 CE.
El recurso debe ser desestimado.
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En las SSTS 6-4-90, (Rec. 3173/87), 15-10-90; 7-11-90; 13-11-90; 5-12-90; 26-12-90; 18-1-91 y 30-4-91, esta Sala ha sostenido, que la consideración de la vida del autor anterior al delito en la determinación de la pena en los términos del art. 10,15ª CP no vulnera, en principio, ninguno de los derechos fundamentales ni de las garantías constitucionales invocadas por el recurrente. En las sentencias de 6-4-90; 15-10-90 y 30-4-91 se decidió, además, que la norma que establece la agravante de reincidencia, consecuentemente, no requiere ser sometida a un control abstracto de constitucionalidad en los términos del art. 35 LOTC. y que la vulneración de derechos fundamentales solo puede ser considerada en relación a su aplicación concreta cuando la pena resultante superara la gravedad de la culpabilidad por el hecho.
De acuerdo con estos precedentes el recurso de casación por infracción de ley en el que se cuestione la aplicación del art.
10,15ª CP por infracción en el caso del principio de culpabilidad, deducible del art. 10.1 CE, se debe fundamentar en la desproporcionalidad de la pena resultante con la culpabilidad por el hecho, única materia susceptible de discusión en esta instancia.
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En la verificación de la culpabilidad por el hecho es preciso partir de un concepto claro de su significación. En este sentido, la Sala advierte que en la discusión en torno al concepto de culpabilidad por el hecho se han deslizado errores que impiden la comprensión adecuada del sistema de individualización de la pena del derecho vigente.
En primer lugar, es totalmente equivocado afirmar que el límite de la culpabilidad por el hecho en cada caso concreto viene dado por la pena legalmente impuesta en cada precepto de la Parte Especial. Este punto de vista no toma en cuenta la necesaria diferencia que existe entre individualización legislativa (obligadamente abstracta, carente de vínculo con un sujeto concreto) y la individualización judicial (en relación esencial al autor de un delito determinado). El marco penal establecido por el legislador, en tanto refiere la amenaza a todos, no puede tener en cuenta el grado de reprochabilidad que merece cada autor por el hecho cometido. Por el contrario, la culpabilidad por el hecho es la culpabilidad de un autor concreto, respecto de cuya sanción el Tribunal deberá establecer la cantidad de pena, dentro del marco penal establecido en el precepto legal por el legislador, pero no más allá de su específica reprochabilidad por el hecho cometido.
En segundo lugar, es preciso no identificar el principio de culpabilidad con elementos de algún concepto sistemático de culpabilidad. En este sentido reducir el principio de culpabilidad a la conocida premisa de "no hay pena sin dolo o culpa", como si éste fuera todo el contenido del mismo, importa una mutilación muy importante de su alcance. En efecto, este principio no agota su contenido en las exigencias de algunos elementos del concepto dogmático de culpabilidad que es propio de una determinada teoría del hecho punible. El principio de culpabilidad rige, por el contrario, incluso en relación a las teorías del delito que consideran al dolo y a la culpa como pertenecientes a categorías dogmáticas diversas de la culpabilidad, dado que constituye una consecuencia institucional de la prohibición de tratar a las personas como medios y no como fines en sí mismos, es decir, del imperio de la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz social. A partir de estas consideraciones se entiende que en la DOCtrina moderna y en la jurisprudencia de otros Estados de las Comunidades Europeas, de similares concepciones a las que informan nuestra legislación vigente, se considere derecho penal de culpabilidad a aquél en el que rige como precepto básico que la culpabilidad del autor es el fundamento de la individualización de la pena, resaltándose que "con ello no se hace referencia a la culpabilidad como concepto sistemático de la estructura del delito (culpabilidad con presupuesto de la punibilidad), sino a lo ilícito culpablemente cometido en su totalidad (culpabilidad de la individualización)".
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Aclarado lo anterior no es difícil comprender que en el sistema del Código Penal vigente la culpabilidad por el hecho se determina en forma general mediante dos operaciones relativamente diversas.
La primera operación está predeterminada por la apreciación de las circunstancias agravantes y atenuantes establecidas por el legislador, que -como lo destacan autorizadas opiniones medernas- indican respectivamente mayor o menor gravedad de lo ilícito y de la culpabilidad por el hecho concreto en forma general. La reincidencia da lugar, en este sentido, a una problemática diversa, dado que es la única circunstancia que tiene como fundamento las penas merecidas por otros hechos punibles anteriores y ya sancionados.
Esta primera operación determina el grado de la pena aplicable, es decir un marco penal con su mínimo y su máximo dentro del cual el Tribunal debe fijar la pena correspondiente (p. ej. dentro del grado máximo de la prisión menor concreta se aplicarán 4 años, 2 meses y 1 día o 5 años, o 5 1/2 años, etc.). Dentro de este marco penal tiene lugar la segunda operación, con la que culmina la individualización de la pena. En la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena dentro de cada grado depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará por su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a principios jurídicos. Consecuentemente, la determinación de la pena dentro del grado también se debe fundamentar en la culpabilidad por el hecho del autor.
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La cuestión, que en el marco general presenta la reincidencia es especial, en tanto se trata -como se dijo- de un fundamento que agrava la pena básicamente por razones de prevención especial y, por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el hecho. Tal situación afecta ya a la primera de las operaciones individualizadoras, pues la reincidencia, a diferencia de las otras circunstancias del art. 10 CP, excluye indiscriminadamente el grado mínimo por razones ajenas a la culpabilidad por el hecho. En la medida en que se ha reconocido sin excepciones que la gravedad de la culpabilidad y las necesidades de la prevención especial o general no tienen por qué coincidir (la llamada "antinomia de los fines de la pena"), es preciso, que cuando el Tribunal de los hechos compruebe la posible aplicación del art.
10,15ª CP, establezca anticipadamente hasta dónde llega la gravedad de la culpabilidad, pues las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor sólo podrán ser contempladas hasta ese límite, que -como se dijo- no tiene por qué agotar la máxima pena prevista en abstracto en la ley. Más aún, la gravedad de la culpabilidad determina hasta dónde es posible ascender dentro del marco penal general previsto para el delito.
Dicho de otra manera, la especialidad del fundamento de la reincidencia determina la necesidad de invertir la operación de individualización de la pena: se debe determinar primeramente el máximo que corresponde a la gravedad de la culpabilidad y luego, establecer hasta dónde es necesaria la pena considerando la reincidencia.
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En la determinación de la gravedad de la culpabilidad por el hecho el Tribunal deberá considerar, en general: 1) la gravedad de la ilicitud cometida, 2) las circunstancias que permitan juzgar sobre una mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma y 3) el mayor o menor disvalor ético-social de los motivos que impusaron al autor. Sobre la base de estos elementos el Tribunal podrá obtener una valoración de la gravedad de la culpabilidad por el hecho concreto, cuya traducción numérica dentro del marco penal correspondiente al delito cometido dará lugar al máximo de pena merecido por el autor según su culpabilidad. En este juicio, como es claro, no entra en consideración el pronóstico desfavorable de conducta futura del autor, que es fundamento de la prevención especial y, por lo tanto, de la agravante de reincidencia.
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En los casos en los que la medida de la culpabilidad, establecida de esta manera, caiga dentro del grado mínimo, la pena no podrá superar este grado aunque el autor sea formalmente reincidente.
Ello tiene su fundamento en una interpretación conforme a la Constitución del art. 61 CP, como la postulada en las SSTS 6-4-90 y 15-10-90. A la misma conclusión se puede llegar recurriendo al art.
9,10ª CP, dado que el resultado especialmente leve del juicio de culpabilidad por el hecho se puede expresar, en su caso, en una circunstancia atenuante de análoga significación, compensable con la agravante de reincidencia en la forma prevista en el art. 61,3ª CP.
Ello demuestra el error del recurrente, que piensa que el sistema de la ley no permitiría una solución acorde con el principio de culpabilidad. Sólo al margen cabe recordar respecto de este punto de vista, que nuestro ordenamiento se rige por el principio de supremacía de la Constitución sobre las leyes y no de éstas sobre la Constitución.
En el presente caso no es posible establecer una lesión del principio de culpabilidad. A pesar de la lacónica redacción del hecho probado, es claro que el procesado no cometió una ilicitud de reducida importancia, no obró bajo circunstancias que pudieran fundamentar una reducción de la exigibilidad ni lo hizo impulsado por motivos ético-socialmente valiosos. Sólo basándose en estos factores el recurrente hubiera podido establecer un juicio de culpabilidad menor, que resultaría manifiestamente superado por la imposición de la pena en el mínimo del grado medio dispuesta por la Audiencia Provincial en aplicación del art. 10.15ª CP.
FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Octaviocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 14 de marzo de 1989, en causa seguida al mismo por delito de robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.III.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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