STS, 20 de Octubre de 2008

Con fecha 18 de noviembre de 2003, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se dictó sentencia cuya parte dispositiva es la siguiente: FALLAMOS: Primero.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Don Cornelio contra las resoluciones citadas en el encabezamiento de esta sentencia que quedan sin efecto por no ajustarse al ordenamiento jurídico debiendo retrotraerse las actuaciones administrativas al momento de la valoración de los méritos alegados por el recurrente que se efectuará por el Tribunal correspondiente de acuerdo con los criterios definidos en esta sentencia. Segundo.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas".

El contenido de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto aquí interesa es el siguiente:

"PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento la resolución dictada el 3 de mayo de 2000 por el Director General de la Función Pública desestimando recurso interpuesto contra la de 23 de noviembre de 1999 del Tribunal calificador de las pruebas selectivas para el ingreso por el sistema de concurso oposición en el Cuerpo de Funcionarios Superiores (Médicos de Atención Primaria) convocada por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 23 de enero de 1998 y por la que se hacía pública la puntuación total obtenida por los opositores, sumadas las fases de oposición y concurso, con propuesta de aspirantes que han superado el proceso selectivo.

El Tribunal calificador atribuyó al ahora recurrente en la fase de oposición una puntuación de 75,02 y en la de concurso la de 3,346, obteniendo así un total de 78,366 puntos, mostrando su disconformidad con la valoración de sus méritos alegados, en concreto, 15 meses de servicios prestados como médico del Ayuntamiento de Benasque y 12 meses trabajados en la Diputación Provincial de Huesca considerando que el Tribunal debería haberlos valorado en 14,686 puntos lo que le habría permitido alcanzar una puntuación total de 89,706 puntos y así habría obtenido una plaza.

La parte actora fundamenta su pretensión impugnatoria con las siguientes alegaciones:

1. Las bases de la convocatoria (1.2.1 y 6.2) obligaban al Tribunal a computar dichos servicios como méritos ya que "el Ayuntamiento de Benasque manifiesta que las funciones realizadas por mi representado son las mismas que las de un Médico de Atención Primaria..., es decir, se da una identidad funcional... a otros opositores sí que se les ha tenido en cuenta los servicios prestados en el Hospital Provincial o en Servicios de Urgencia..."

2. Se considera que en la convocatoria los únicos méritos que debían contar era la clase Especialidad Médico de Atención Primaria en la DGA y, si después se considera equivalencia funcional con el INSALUD, hay que hacerlo con los demás puestos de trabajo en las diversas Administraciones Públicas.

3. En relación con los doce meses de servicios prestados a la Diputación Provincial de Huesca, en el Hospital Provincial, se entiende por el recurrente que dicho puesto de trabajo debe considerarse como Médico de Atención Primaria al transferirse posteriormente a la Diputación General de Aragón.

3. Siendo las bases de la convocatoria de obligado cumplimiento por el Tribunal calificador y no habiéndose éste adaptado a ellas, su resolución es nula de pleno derecho.

   Frente a estos criterios, la representación de la Diputación General de Aragón alega en defensa de sus intereses lo siguiente:

1. La base 6.2 de la convocatoria señalaba como méritos baremables el tiempo de servicios prestados en puestos de la clase de especialidad de Médico de Atención Primaria, debiendo cohonestarse el tenor literal con el ámbito funcional de la función correspondiente a las plazas convocadas: atención primaria de la salud en la red pública a la que está encomendada el servicio público sanitario; así se comprende la actuación del Tribunal calificador, admitiendo los méritos adquiridos sirviendo plazas de Médico de Atención Primaria dentro del territorio INSALUD o los servicios prestados en otras Comunidades Autónomas con competencias sanitarias de gestión de los servicios sanitarios derivados del sistema de Seguridad Social, sin poderse valorar la experiencia adquirida en plazas en las que no se desarrolla la misma función sanitaria que supone el ámbito funcional de las plazas convocadas, entre ellas las citadas por el recurrente.

2. Dada la naturaleza de los servicios prestados por el actor en Benasque o en el Hospital Provincial de Huesca, se considera que aquellos no son homogéneos con los que son propios de los Médicos de Atención Primaria del territorio INSALUD o dentro del sistema primario de salud. Se considera que el Ayuntamiento de Benasque carece de competencias en materia de Atención Primaria de la Salud y la misma afirmación se hace en relación con la Diputación Provincial de Huesca.

3. En relación con la alegada desigualdad de trato respecto de otros concursantes, se añade que los servicios alegados por terceras personas se prestaron en el ámbito del INSALUD o del Servicio Aragonés de Salud.

La única cuestión que se somete a debate es la relativa a la valoración que debe darse al tiempo en que el actor prestó servicios como médico en el Ayuntamiento de Benasque o en el Hospital Provincial de Huesca y en definitiva, determinar si aquellos pueden computarse como méritos a los efectos previstos en las bases de la convocatoria que nos ocupa.

Del expediente administrativo y prueba practicada en las presentes actuaciones se deducen las conclusiones siguientes:

1. - Las bases de la convocatoria aprobadas por resolución de 23 de enero de 1998 y publicadas en el BOA de 28 del mismo mes y año, no fueron impugnadas por Don Cornelio.

2. - En la base 1.2.1, reguladora de la fase de concurso, se señalaba que se tendría en cuenta el tiempo de servicios prestados como Médicos Sanitarios Locales o en puestos de la clase de especialidad de Médicos de Atención Primaria. Y en la base 6.2 se preveía que en dicha fase se tendrían en cuenta el tiempo de servicios prestados como Médico Sanitario Local o en puestos de la clase de especialidad de Médico de Atención Primaria y su valoración podrá alcanzar hasta el 45% de la puntuación total de la fase de oposición.

3. - En sesión celebrada el 26 de abril de 1999, el Tribunal calificador adoptó varios criterios sobre la valoración de la referida fase de concurso:

   1. Se valorarán los servicios prestados, con identidad funcional en el INSALUD, para lo cual se pedirá aclaración a éste sobre cualquier duda que se planteé.

   2. Se valorarán asimismo los refuerzos realizados en los Servicios de Urgencias de Atención Primaria, solicitando también aclaración al INSALUD sobre cualquier duda que pudiera plantearse.

   3. Los servicios prestados se valorarán a 0,42 puntos por mes completo y a 0,0014 puntos por día.

4. - En fecha 9 de junio de 1999, el Tribunal calificador solicitó informe al Secretario del Ayuntamiento de Benasque acerca de las funciones desempeñadas por el hoy recurrente a fin de determinar si presentaban o no identidad funcional con lo previsto en la convocatoria de referencia, es decir, si los servicios prestados lo eran como Médico Sanitario Local o Médico de Atención Primaria. La respuesta fue afirmativa, aclarando que su contratación como Médico del Servicio Municipal de Urgencias se debió a la ausencia de servicio por el INSALUD a partir de las tres de la tarde de modo que el Ayuntamiento quiso poner a disposición del público la atención médica que el INSALUD no prestaba, entre las 15 horas y las 9 horas del día siguiente evitando así desplazamientos innecesarios al Centro de Salud distante 12 kilómetros de Benasque.

5. - El recurrente también prestó servicios como Médico General en el Hospital Provincial de Huesca que, con posterioridad, el 1 de enero de 2001, fue transferido a la Diputación General de Aragón de modo que los puestos de Médico General se homologaron a los de Médicos de Atención Primaria de la DGA.

A estos efectos conviene poner de relieve que el art. 23.2 de la Constitución reconoce el derecho que los ciudadanos tienen a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que establezcan las leyes. La exigencia de que el acceso a la función pública sea en condiciones de igualdad supone una concreción o especificación, al ámbito en el que nos movemos, del principio que con carácter general se reconoce en el art. 14 de la propia Norma Fundamental y por ello se ha venido declarando reiteradamente la prevalencia de la invocación y aplicación del art. 23.2 sobre el art. 14, cuando de posibles discriminaciones en la materia que nos ocupa se trata, ya que la infracción de aquel precepto absorbe la de la vulneración del principio general de igualdad de los ciudadanos ante la ley a que alude el antedicho art. 14. Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que afirma, (entre otras, Sentencias 76/83, 50/86, 84/87, 86/87, 10/89 y 67/89 ), que cuando la queja por discriminación se plantee respecto de los supuestos contenidos en el art. 23.2 de la Constitución, será de modo directo aquel precepto el que habrá de ser considerado para apreciar si lo en él dispuesto ha sido o no desconocido por la decisión que se ataca. Tal y como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, "el art. 23.2 de la Constitución, (véase en este sentido la Sentencia 50/86 ) garantiza a todos los ciudadanos (y solo a ellos) el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. No nace de este precepto como es obvio, derecho alguno a la ocupación de cargos o al desempeño de funciones determinados, y ni siquiera derecho a proponerse como candidato para los unos o las otras. El derecho a tomar parte en el procedimiento (selectivo o electivo) que ha de llevar a la designación y "a fortiori", el derecho a esta misma, sólo nace de las normas legales o reglamentarias que disciplinan, en cada caso, el acceso al cargo o función en concreto. Lo que, como concreción del principio general de igualdad, otorga el art. 23.2 a todos los españoles es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria, y en último término, ante este Tribunal, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad. La remisión que el propio precepto hace a las leyes obliga a entender que la igualdad se predica sólo de las condiciones establecidas para el acceso a cada cargo o función, no a todos ellos, y por tanto, pueden ser distintos los requisitos o condiciones que los ciudadanos deben reunir para aspirar a los distintos cargos o funciones, sin que tales diferencias puedan ser consideradas lesivas de la igualdad. La exigencia derivada del art. 23.2 es la de que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos y funciones públicas y entre tales reglas, las convocatorias de concursos y oposiciones, se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas como ya dijimos en nuestra Sentencia 42/1981, de 22 de diciembre, pues tales referencias son incompatibles con la igualdad".

En resumen, lo que prohibe el art. 23.2 de nuestra Carta Magna son las referencias individualizadas a fin de evitar toda acepción, preterición o reserva "ad personam", explícita o implícita, en el acceso a las funciones públicas, (Sentencia del Tribunal Constitucional 27/91, de 14 de Febrero ), así como introducir en los procedimientos de selección un requisito o condición que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, por lo que, a "sensu contrario", es preciso que los requisitos establecidos en cada caso tengan una justificación objetiva y razonable.

Partiendo de estas consideraciones, es preciso destacar, como punto de partida del análisis, que la Base 6.2 de la Convocatoria señalaba que se tendría en cuenta el tiempo de servicios prestados como Médico Sanitario Local o en puestos de la clase especialidad de "Médico de Atención Primaria" siendo el Tribunal calificador quien en sesión de 26 de abril de 1999, decidió valorar los servicios prestados con identidad funcional en el INSALUD y los refuerzos en servicios de urgencias de Atención Primaria. Pues bien, este criterio viene apoyado por la Administración demandada de modo que en la resolución de 3 de mayo de 2000, el Director General de la Función Pública de la DGA señala que los servicios certificados por Administraciones que carecía de competencias en ámbito de la Atención Primaria no fueron valorados, es decir, que como quiera el recurrente prestó servicios en el Ayuntamiento de Peñasquee y en la Diputación Provincial de Huesca, aquellos no se valoraron por el Tribunal en tanto que se realizaron para unas Administraciones sin competencias en materia de Atención Primaria.

De lo actuado se desprende que las funciones desempeñadas por el recurrente tanto en el Ayuntamiento de Peñasquee como en el Hospital Provincial de Huesca eran las propias de un Médico de Atención Primaria si bien, dada la fecha de dicho desempeño, las competencias en materia de Atención Primaria no habían sido aún objeto de traspaso a la Diputación General de Aragón lo que no impide la identidad funcional pretendida. Lo mismo cabe decir respecto de los servicios prestados en Peñasquee durante las horas en que el INSALUD no facilitaba atención médica (desde las 15 horas hasta las 9 horas del siguiente día) tratando de favorecer así un servicio médico continuado en el municipio lo que, mediante resolución de 19 de diciembre de 2000 del Servicio Aragonés de Salud se reguló creando "puntos de atención continuada" y, en concreto, el de Peñasquee. En definitiva, las funciones desempeñadas por Don Cornelio, además de ser conceptualmente idénticas a las que son propias de los Médicos de Atención Primaria, fue la propia DGA la que reconoció esa realidad mediante la homologación de los Médicos Generales del Hospital Provincial de Huesca a los de Atención Primaria y mediante la ampliación de las prestaciones del SAS en lugares determinados como Peñasquee donde el recurrente, contratado al efecto por su ayuntamiento, cubría una laguna en la asistencia médica facilitada por el INSALUD en dicho territorio.

Concluyendo, estimamos que la valoración de los méritos reflejada en las resoluciones impugnadas -como afirma la parte actora- no se ajusta a derecho, al implicar la exclusión del Baremo de méritos de determinados colectivos de Médicos Generales, es decir, de los que hubieran prestado servicios fuera del marco de cobertura del INSALUD o del Servicio Aragonés de Salud, careciendo ello de una justificación objetiva y razonable, estableciendo así una diferenciación de trato irracional o arbitraria, lo que lleva a estimar parcialmente el presente recurso.

Tras el examen del expediente administrativo y del contenido de los autos debe concluirse que, admitiendo la autonomía del Tribunal calificador a la hora de interpretar el contenido y alcance de las bases de la convocatoria, su actuación en este caso concreto no aparece justificada, vulnerando del artículo 23.2 de la Constitución, de forma que llegamos a la conclusión que el Tribunal de las pruebas no respetó las normas reguladoras del proceso selectivo restringiendo la interpretación de la Base 6.2 de la Convocatoria mediante la imposición de una excepción no prevista expresamente en aquella.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo de modo que deberán retrotraerse las actuaciones al momento de la valoración de los méritos alegados por Don Cornelio que deberá llevarse a cabo de acuerdo con los criterios señalados en esta sentencia, es decir, equiparando las funciones por él desempeñadas como Médico tanto en el Ayuntamiento de Benasque como en el Hospital Provincial de Huesca".

Por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, en la representación que legalmente ostenta de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, se formalizó recurso de casación contra la indicada sentencia, en el que alega como único motivo la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto de los artículos 23 y 103 de la Constitución, y 19 de la ley 30/1984, de 2 de agosto.

Por DON LUCIANO ROSCH NADAL, Procurador de los Tribunales, en representación de Don Cornelio, se formalizó escrito de oposición al presente recurso de casación, en el que después de alegar cuantos fundamentos jurídicos tuvo por conveniente terminó solicitando no se diera lugar al mismo.

Se señaló para el fallo del presente recurso el día 15 de octubre de 2008, habiéndose observado en la tramitación del mismo las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

Sostiene la recurrente que la sentencia vulnera los principios de mérito y capacidad, y en concreto de los artículos 23 y 103 de la Constitución, y 19 de la ley 30/1984, de 2 de agosto. Sin embargo, posteriormente lo que alega es la discrecionalidad de los Tribunales Calificadores, discrecionalidad que ha sido matizada recientemente por esta Sala en numerosas sentencias, en el sentido de que no supone un salvoconducto que evite el control de los actos de conformidad con el ordenamiento jurídico, sino que no se trata sino de una aplicación del principio de presunción de legalidad de los actos administrativos en general. En efecto, todos los poderes públicos, y todos los actos administrativos están sujetos al ordenamiento jurídico, y la cláusula universal de control de éstos por los Tribunales establecida en el artículo 106.1 de la Constitución no tiene excepción alguna. Otra cosa es que la carga de la prueba de la actuación ilegal de éstos sea difícil para quien la afirma, quedando en definitiva a juicio de la sana crítica del Juez su valoración.

Pero es que, ni siquiera estamos ante un problema de valoración de méritos, sino que la cuestión es realmente la interpretación de las bases de la convocatoria, y como se dice en la sentencia recurrida: "En la base 1.2.1, reguladora de la fase de concurso, se señalaba que se tendría en cuenta el tiempo de servicios prestados como Médicos Sanitarios Locales o en puestos de la clase de especialidad de Médicos de Atención Primaria. Y en la base 6.2 se preveía que en dicha fase se tendrían en cuenta el tiempo de servicios prestados como Médico Sanitario Local o en puestos de la clase de especialidad de Médico de Atención Primaria y su valoración podrá alcanzar hasta el 45% de la puntuación total de la fase de oposición". La sentencia recurrida razona extensamente los motivos que le llevan a considerar que la interpretación de estas bases obliga a reconocer los méritos del recurrente como médico del Ayuntamiento de Benasque y como Médico General del Hospital Provincial de Huesca, por lo que la restricción introducida por el Tribunal Calificador de excluir la valoración de cualquier periodo de tiempo que no se prestara en el ejercicio de la función pública sanitaria de las estructuras del sistema nacional de salud como médico de atención primaria es contraria a dichas bases, compartiendo los razonamientos de la sentencia recurrida, procede desestimar el presente recurso de casación.

La desestimación del presente recurso conlleva la expresa imposición de las costas procesales a la recurrente, debiendo limitarse los honorarios de la parte recurrida a la cantidad de 1500 euros, en virtud de la habilitación establecida en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.