STS, 17 de Febrero de 1997
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 833/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado Sergioy solo por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 4 de octubre de 1.995, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla en causa seguida a dicho acusado por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, estando representado el acusado recurrente por el Procurador Sr. Roch Nadal; y como recurrida, la Asociación Pro-Derechos Humanos de Andalucía, representada por la Procuradora Sra. Millán Valero.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 33 de 1.995, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 4 de octubre de 1.995, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: Primero.- Sergio, nacido en el año 1.942 y sin antecedentes penales es funcionario de Instituciones Penitenciarias desde el año 1.971.- En octubre de 1.988, comenzó a prestar sus servicios en el Centro Penitenciario de Sevilla II como Jefe de Servicios y en Marzo de 1.992 hasta su cese en Junio de dicho año fue Subdirector de la Unidad de Cumplimiento.- Segundo.- El acusado, sin que conste que haya recibido beneficio alguno, concedió al interno Cristobal, un permiso de 3 días, desde el 15 al 18 de mayo de 1.992, consciente de que no correspondía su disfrute según la Legislación vigente, sin ajustarse a la Legislación Penitenciaria y sin conocimiento de la Junta de Régimen, Director del Centro indicado ni la aprobación de Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.- El acusado firmó la orden de escarcelación u orden de salida para salvar los controles de salida del Centro Penitenciario. Estaba clasificado en segundo grado y disfrutaba regularmente de permisos ordinarios. No han aparecido la orden de salida y la Cartilla de Permisos correspondientes a dichas fechas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:"Condenamos a Sergiocomo autor responsable de un delito de prevaricación, ya descrito, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de 8 años de inhabilitación especial que consistirá: a) Privación del cargo de Subdirector del Centro Penitenciario y los honores anejos a él. b) La incapacidad durante la duración de la condena de inhabilitación impuesta de obtener dicho cargo, así como cargos dentro de ámbito penitenciario que impliquen decidir o resolver individual o colectivamente sobre la comisión de permisos ordinarios y extraordinarios, así como la cualquier otra que faciliten la firma de la orden de salida del Centro Penitenciario.- Igualmente se condena al abono de las costas procesales incluyendo las causadas por la actuación procesal de la acusación popular.- Tramítese la pieza de responsabilidad civil.- Firme esta resolución, remítase a la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias testimonio de la misma para su ejecución.- Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación mediante escrito suscrito por abogado y procurador".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado Sergio, y solo por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que no existía prueba de cargo que inculpase al recurrente como autor de un delito de prevaricación; SEGUNDO: Al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por contradicción evidente en los hechos que la sentencia declaraba probados, al decirse que el recurrente firmó la orden de salida, no habiendo aparecido ésta al igual que otra serie de documentos; TERCERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.ey de Enjuiciamiento Criminal, al haber aplicado indebidamente la sentencia recurrida el art. 358.1 del Código Penal, al considerar injusta la resolución dictada por el recurrente consistente en la concesión de un permiso a un interno de dicho Centro Penitenciario, cuando el mismo interno ya estaba capacitado para la concesión del mismo al haber disfrutado de varios con anterioridad al que era objeto de la resolución.
El MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso alegando como motivo UNICO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 358, número 1 y 36, números primero y segundo del Código Penal.
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- Instruídas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando por turno correspondiera.
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- Por providencia de fecha 28 de mayo de 1.996, y a los efectos prevenidos en la Disposición transitoria 9ª c) de la Ley 10/1995 de 23 de noviembre se requirió a las partes recurrentes para que en el plazo de ocho días, si lo estimaren procedente, adaptaren los motivos de casación alegados a los preceptos del nuevo Código Penal.
En escrito de fecha 31 de mayo de 1.996, el Sr. Roch Nadal en nombre de Sergio, manifestó que procedía adaptar el recurso a la nueva normativa, solo en el sentido de expresar que donde en el recurso se habla del art. 358.1º del Código Penal, debe entenderse el art. 404 del nuevo Código en relación con el art. 42 del propio cuerpo legal.
El Ministerio Fiscal manifestó con fecha 11 de junio de 1.996, que consideraba que no procedía acomodar el recurso de casación al nuevo Código Penal ya que el artículo 358 del antiguo corresponde con el 404 del nuevo y la pena impuesta está dentro de los límites del nuevo artículo 404 y además, las consecuencias de la pena de inhabilitación especial previstas en el nuevo artículo 42, coinciden con las de su recurso y con el antiguo artículo 36 del Código Penal.
Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 6 de febrero pasado, con asistencia del Ministerio Fiscal que mantuvo su recurso, del Letrado recurrido que se adhirió al recurso del Fiscal en cuanto al alcance de la inhabilitación especial solicitada; el Abogado recurrente D. Antonio Alba Mendaro, impugnó el recurso e informó en apoyo de su escrito de formalización; el Letrado recurrido D. Eduardo Millán impugnó el recurso del acusado y solicitó se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos; y el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó se dictase sentencia de acuerdo con sus pedimentos.
El acusado ha sido condenado, por un delito de prevaricación, a la pena de ocho años inhabilitación especial. Tanto el Ministerio Fiscal como el acusado han recurrido en casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla. Por razones de método jurídico, procede analizar en primer término el recurso del acusado, dado que su estimación haría innecesario examinar el posible fundamento del interpuesto por el Ministerio Fiscal.
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Recurso del acusado Sergio:
. SEGUNDO: El motivo primero de este recurso ha sido formulado al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en él se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto el hoy recurrente estima que ha sido condenado como autor de un delito de prevaricación "sin existir prueba de cargo alguna en su contra que destruya tal presunción".
Afirma el recurrente que la única prueba del delito por el que ha sido condenado podría serlo "la documental donde se reflejara la salida del interno de la institución penitenciaria, es decir, la orden de salida y la cartilla de permisos correspondientes a las fechas en que, presuntamente, se produjeron las salidas del interno", y resulta que "en los hechos probados de la sentencia se recoge claramente que no han aparecido dichas pruebas documentales razón que, por sí sola, justificaría una sentencia absolutoria, teniendo en cuenta la falta de pruebas incriminatorias que subsanen dicha falta".
La Sala de instancia ha abordado expresamente esta cuestión, en el quinto de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, donde tras reconocer paladinamente que es cierto que no se ha incorporado a la causa --por no ser hallados-- la orden de salida ni la cartilla de permiso, y que tampoco figura documentación alguna al respecto en el expediente del interno beneficiado por la irregular concesión del permiso de tres días, dice que de la prueba practicada, "en concreto de la testifical del Director de la Prisión se desprende que el acusado concedió el permiso reiterado, .."; añadiendo luego: "que el acusado firmó la orden de salida se demuestra de toda (la) prueba testifical, en relación con los trámites de régimen interior que se siguen para controlar los permisos concedidos, ya que tal orden es el "salvoconducto" que permite franquear los diversos controles, ..".
Por las razones expuestas por la Sala de instancia, al cumplir el deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales, se advierte claramente la falta de fundamento del presente motivo que, consiguientemente, es preciso desestimar, sin necesidad de mayor argumentación, por cuanto la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada pone de manifiesto --según hemos visto-- la existencia de una prueba de cargo legalmente obtenida, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado.
. TERCERO: El segundo motivo, por el cauce del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "quebrantamiento de forma", "por contener la sentencia recurrida contradicción evidente entre los hechos que declara probados, cuando afirma que mi mandante firmó la orden de salida y posteriormente que dicha orden de salida así como otros documentos no han aparecido".
El motivo carece de todo fundamento, pues el vicio procesal que se denuncia únicamente puede apreciarse cuando en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se utilicen términos o expresiones gramaticalmente incompatibles entre sí, de tal modo que necesariamente se excluyan, con el resultado de generar un vacío en aquél, que haga imposible la calificación jurídica del mismo, por carecerse de los elementos precisos para ello.
De modo evidente, no cabe apreciar el vicio que se denuncia, por cuanto es perfectamente posible que se haya firmado un determinado documento y que luego, por las razones que fuere, no aparezca. Esto es lo que, en resumidas cuentas, se dice que ha sucedido en el presente caso.
Por lo dicho, procede la desestimación de este motivo.
. CUARTO: El tercer motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, "por haber aplicado indebidamente la sentencia recurrida el art. 358.1 del Código Penal, al considerar injusta la resolución presuntamente dictada por mi mandante, consistente en la concesión de un permiso a un interno del Centro Penitenciario de Sevilla II, cuando en realidad el mismo interno ya estaba capacitado para la concesión del mismo al haber disfrutado de varios con anterioridad al que es objeto de la resolución".
El precepto del Código Penal, cuya infracción aquí se denuncia, castiga al "funcionario público que, a sabiendas, dictare resolución injusta en asunto administrativo".
Dada la condición de Funcionario de Prisiones ostentada por el hoy recurrente, a la sazón Subdirector de la Unidad de Cumplimiento del Centro Penitenciario Sevilla II, pocas dudas puede ofrecer su condición de funcionario público.
Por "resolución" viene entendiendo la jurisprudencia "cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral" (v. sª de 21 de febrero de 1994). La "injusticia" de la resolución "puede provenir tanto de una infracción de las normas sustantivas como de las procesales, ya que lo decisivo .. es que la decisión de la autoridad o funcionario público suponga un ataque a la legalidad, una contradicción con el ordenamiento jurídico (v. art. 9.1 C.E.)" (v. sª de 25 de octubre de 1993). A este respecto, procede destacar que, de conformidad con el art. 103.1 de la Constitución, "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho".
En todo caso, de acuerdo con el clásico principio de intervención mínima, ha de reconocerse que "no es deseable una estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregada, en primera instancia, al Derecho penal" (v. sº de 18 de junio de 1992). "La sola y pura ilegalidad de un acto administrativo no entraña un ilícito penal, pues el elemento normativo del tipo penal es la resolución injusta, no la simple resolución ilegal" (v. sª de 23 de noviembre de 1993). De ahí que "es preciso que la "desviación" o el "torcimiento del Derecho" sea de tal manera grosera, clara y evidente, que sea de apreciar el "plus" de antijuricidad que requiere el tipo penal" (v. sª de 10 de mayo de 1993). "Tiene que existir una certeza y un convencimiento común sobre la ilegalidad cometida" (v. sª 16 de mayo de 1992). En todo caso, "es preciso que el sujeto sepa y le conste que la resolución que dicta es injusta, por contraria a la ley, y que, no obstante, la dicte voluntaria y conscientemente" (v. sª de 26 de febrero de 1992).
La Sala de instancia razona convincentemente la concurrencia, en el presente caso, de todos los requisitos precisos para estimar que el acusado ha cometido el delito por el que ha sido condenado en la sentencia recurrida (v. FF JJ 3º, 4º, 5º, 6º y 7º). A sus acertados razonamientos es preciso remitirse expresamente.
En méritos de todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.
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Recurso del MINISTERIO FISCAL.
. QUINTO: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal ha formulado un único motivo de casación contra la sentencia de la instancia, en el que denuncia "aplicación indebida de los artículos 358, número 1, y 36, números primero y segundo del Código Penal", por entender que "la concreción de los cargos a que se refiere la pena de inhabilitación en ese fallo no es la correcta, y vulnera lo dispuesto en el artículo 36 números 1 y 2 del Código Penal", pese a los argumentos expuestos sobre el particular, por el Tribunal de instancia, en el décimo de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.
Entiende el Ministerio Fiscal que "una correcta interpretación y aplicación del artículo 36 del Código Penal haría extender los efectos inhabilitantes a la: 1º. Privación del cargo, empleo o función dentro del ámbito de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, es decir, inhabilitación para ejercer la profesión de funcionario de prisiones en toda su extensión. 2º. Imposibilidad de obtener cualesquiera otros cargos o empleos públicos de la Administración estatal, autonómica o local, que impliquen funciones de vigilancia, custodia o conducción de detenidos y/o presos"; cosa que en la sentencia recurrida no se hace, en cuanto limita la inhabilitación al cargo de Subdirector del Centro Penitenciario, así como a la incapacidad de obtener dicho cargo u otros cargos que impliquen decidir o resolver individual o colectivamente sobre la concesión de permisos ordinarios y extraordinarios, así como la de cualquier otra que faciliten la firma de la orden de salida del Centro Penitenciario.
Ha de reconocerse la razón que asiste al Ministerio Fiscal. En efecto, el precepto penal cuya infracción se denuncia --art. 36 C.P.-- establece que "la inhabilitación especial para cargo público producirá los efectos siguientes: 1º. La privación del cargo o empleo sobre que recayere y de los honores anejos a él. 2º. La incapacidad para obtener otros análogos durante el tiempo de la condena". De lo que ha de privarse al condenado es, por tanto, de su cargo o empleo; y, en el presente caso, el Sr. Sergio(funcionario de Instituciones Penitenciarias desde 1971) ha sido condenado como autor de un delito de prevaricación del art. 358 del Código Penal, comprendido en el Título VII del mismo, relativo a los "delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos", por haber dictado una resolución injusta en asunto administrativo.
Importa destacar que, en el presente caso, la pena de inhabilitación especial tiene carácter de pena principal y única del delito cometido, y que, según ha declarado esta Sala, "la sentencia debe precisar el cargo o cargos análogos que ha de comprender la pena de inhabilitación que impone" (sª 27 de septiembre de 1993), y que, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, al desarrollar el motivo, en la sentencia de 18 de octubre de 1993, en un supuesto de condena a un empleado de Correos, por delito de infidelidad en la custodia de documentos (comprendido también en el Título del Código Penal correspondiente a los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos), la inhabilitación especial a la que fue condenado --con independencia de las demás penas legalmente previstas-- consistió en la inhabilitación para el cargo de empleado de Correos, razonando que "es perfectamente justificable que el empleado infiel merezca ser rechazado para cualquier empleo o cargo en la entidad, ya que se valió del mismo para cometer un hecho delictivo cuya responsabilidad pudiera alcanzarla".
La inhabilitación especial, por tanto, debe suponer, en todo caso, la privación del cargo o empleo en cuyo ejercicio se hubiere cometido el delito; sin que, a este respecto, pueda confundirse el empleo o cargo, con el destino que se ostente --que, sin duda, es lo que se ha hecho en la sentencia recurrida--. Sin que, por lo demás, ello pueda considerarse una consecuencia penal desproporcionada a la infracción cometida, cuando --según es notorio-- el derecho sancionador administrativo prevé, para determinados supuestos, la separación definitiva de la carrera.
Estima esta Sala, en conclusión, que procede estimar este motivo y concretar el alcance de la inhabilitación especial impuesta al condenado en el sentido de imponerle expresamente la privación del cargo, empleo o función dentro del ámbito de la Secretaria de Estado de Instituciones Penitenciarias, como pide el Ministerio Fiscal, así como a la posibilidad de obtener cualquiera otros cargos o empleos públicos de la Administración estatal, autonómica o local, que impliquen funciones de vigilancia, custodia o conducción de detenidos o presos.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Sergiocontra sentencia de fecha 4 de octubre de 1.995, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla en causa seguida al mismo por delito de prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso; todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la anterior sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla con el número de Procedimiento Abreviado 33 de 1.995, por delito de prevaricación contra el acusado Sergio, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Remediosy Miguel, nacido el 16 de diciembre de 1.942, natural de Vejer de la Frontera (Cádiz), y vecino de Dos Hermanas (Sevilla), con instrucción y sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 1.995 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se aceptan y dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO: Por las razones expuestas en el último de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, procede concretar el alcance de la pena de inhabilitación especial impuesta al condenado en los términos interesados por el Ministerio Fiscal en su recurso. III.
Que condenamos al acusado Sergio, como autor responsable de un delito de prevaricación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL, que consistirá: 1º. En la privación del cargo de funcionario de Instituciones Penitenciarias. Y, 2º. En la imposibilidad de obtener cualesquiera otros cargos o empleos públicos de la Administración estatal, autonómica o local, que impliquen funciones de vigilancia, custodia o conducción de detenidos o presos.
Al propio tiempo se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa, el 4 de octubre de 1995, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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