STS 213/2003, 10 de Febrero de 2003
| Ponente | Carlos Granados Pérez |
| ECLI | ES:TS:2003:807 |
| Número de Recurso | 2206/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 213/2003 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Elisa , David y Jesús María , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería que absolvió a Carlos Francisco , Mariano , Andrea , Daniela , Gabino , Lidia , Rita y María Inmaculada de los delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos y apropiación indebida de que fueron acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. De Noriega y Arquer, siendo partes recurridas Carlos Francisco , representado por la Procuradora Sra. Martín Cantón; Gabino , representado por la Procurador Sra. Cebrián Palacios; Daniela y Mariano , representados por la Procuradora Sra. Jiménez Torrecillas; Lidia , Rita y María Inmaculada , representados por la Procuradora Sra. Pérez García.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Vera instruyó Procedimiento Abreviado con el número 20/96 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Almería que, con fecha 26 de marzo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Unico.- Probado y así se declara que: En el año 1.990, el Ayuntamiento de Lubrín constituyó la empresa pública "Proyectos e inversiones Lubrín" con un capital de 10 millones de pesetas, formalizándose mediante acuerdo de la Junta General de Accionistas la ampliación de dicho capital social en 40 millones de pesetas que en parte se cubriría mediante la aportación de bienes, en concreto maquinaria, entre los que se incluían 20 máquinas de confección, sección esta que empezó a funcionar en un lozal propiedad del padre del Alcalde Carlos Francisco , única oferta presentada y votada en Consejo de Administración con la ausencia del Alcalde, no formalizándose contrato alguno de arrendamiento, ascendiendo la renta mensual a 78.000 pesetas y acondicionándose dicho local por parte de la empresa pública.- El 21 de Febrero de 1.992 y ante el mejor tratamiento fiscal que conlleva, se constituyó una nueva empresa pública "Iniciativas Lubrín" dedicada a confesión y otros sectores y a la que se fueron adscribiendo todos los trabajadores de proyectos e Inversiones al vencimiento de sus respectivos contratos y en cuanto a los medios materiales, la empresa Proyectos e Inversiones renuncia a los mismos en favor del patrimonio del Ayuntamiento, en virtud de acuerdo de 10-3-1992, acordándose la cesión a "Iniciativas Lubrín" en sesión de 20 de Abril de 1992, consistiendo la misma referida a la sección confección en la cesión de 20 máquinas y accesorios de ellas, continuando esta nueva empresa su actividad en el mismo local del padre del Alcalde.- La nueva empresa comienza a generar pérdidas y en Junta General de Accionistas se acuerda la disolución de la sección y la venta de la maquinaria en pública subasta, publicándose su convocatoria en periódicos, tablón de anuncios, presentándose Carlos Francisco a dicha convocatoria aun siendo Presidente de la Junta General de Accionistas, aunque posteriormente retiró su plica en momento previo a la votación de la mejor oferta, asesorado por la Secretaria del Ayuntamiento, María Inmaculada . En Consejo de Administración de 3 de agosto de 1994, se procedió a la apertura y lectura de las plicas presentadas, derivándose las mismas a la gerencia de las empresas Públicas, -cargo que era desempeñado por Andrea - para su estudio, acordándose la adjudicación de la maquinaria a Anfra S.L. por precio de 2.300.000 pesetas, cantidad que se recibió directamente por la Gerente y que esta aplicó proporcionalmente al pago de las nóminas adeudadas a los trabajadoras.- La maquinaria de confección continuó, a pesar de la venta a Anfra S.L., ubicada en el local del padre del Alcalde, Carlos Francisco , hasta que éste; que en abril de 1994 había constituido con Gabino , una Sociedad Limitada dedicada a la confección denominada "Blanco Azahar", llega al acuerdo de venta de dicha maquinaría a esta empresa por precio de 2.645.000 pesetas iniciando Carlos Francisco la actividad de su empresa en el mismo local de su padre.- Por último, la esposa del alcalde, Daniela , titular de un negocio de comestibles-droguería en la localidad de Lubrín, suministró material a las empresas públicas durante el tiempo en que su marido desempeñó el cargo".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Carlos Francisco , Mariano , Andrea , Daniela , Gabino , Lidia , Rita Y María Inmaculada de los delitos de los que venian siendo acusados por la acusación particular, imponiendo a la acusación particular las costas causadas por la defensa de María Inmaculada hasta la fase de conclusiones definitivas en que se retiró la acusación contra la misma. Se declaran de oficio el resto de las costas y se dejan sin efecto cualquier medida cautelar que hubiera sido acordado respecto de los acusados".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución por indebida inaplicación del artículo 4004 del vigente Código Penal, artículo 358 del Código derogado. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 358 del Código Penal de 1973, artículo 404 del Código vigente, y artículos 252 y siguientes del Código Penal vigente. Tercero En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse omitido la citación del Ayuntamiento de Lubrín.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 5 de febrero de 2003.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución por indebida inaplicación del artículo 404 del vigente Código penal, artículo 358 del Código derogado.
El derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución cuya vulneración se invoca, es un derecho complejo que incluye -entre otros- la libertad de acceso a los Jueces y Tribunales, al derecho a obtener una resolución con motivación suficiente, y el derecho a que el fallo se cumpla.
El motivo no puede prosperar.
No plantea cuestión que los recurrentes han ejercitado sus acciones en el Procedimiento del que ha conocido el Tribunal de instancia, y han obtenido una respuesta motivada del Tribunal sentenciador, aunque sea contraria a sus pretensiones.
Respecto a la falta de apreciación de un delito de prevaricación administrativa ello va a ser examinado con el siguiente motivo.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 358 del Código Penal de 1973, artículo 404 del Código vigente, y artículos 252 y siguientes del Código Penal vigente.
El motivo debe ser desestimado.
Tiene declarado esta Sala -Cfr. Sentencias de 2 de julio de 1997 y 23 de septiembre de 1994, entre otras muchas- la insuficiencia de la simple infracción de la legalidad para sustentar el delito de prevaricación administrativa. El principio de intervención mínima o "ultima ratio" que caracteriza al Derecho Penal, exige, además, que el órgano administrativo, en la decisión o conducción de un asunto (aspectos sustantivo y procesal) se desvíe o incumpla la norma legal con perjuicio efectivo o potencial para los intereses del ciudadano o de la causa pública.
El Código Penal de 1995 ha querido significar la insuficiencia de la mera ilegalidad, que se necesita algo más, y con ese fin ha adjetivado la resolución como arbitraria sin suprimir la injusticia de la misma.
También es doctrina de esta Sala -cfr. sentencias de 2 de julio de 1997, 15 de febrero y 17 de marzo de 1995- que la injusticia y arbitrariedad de una decisión en asunto administrativo puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omitan trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.
En el supuesto que examinamos en el presente recurso no puede afirmarse, a la vista de los hechos que se declaran probados, que se haya producido una patente y abierta contradicción con las normas que regulan la actuación de Alcalde y Concejales de un Ayuntamiento en la decisión de temas de su competencia. Se apunta por la sentencia de instancia que ha podido existir alguna irregularidad en el proceso de enajenación de unos bienes que pertenecían a una empresa pública constituida por el Ayuntamiento de Lubrín, y ello no es suficiente, como se razona en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, para que pueda apreciarse el delito de prevaricación que ahora se postula por los recurrentes. El dinero obtenido con la venta de la maquinaria se ha destinado al pago de las nóminas adeudas a los trabajadores y el suministro de material a empresas públicas realizado por el negocio de comestibles- droguería del que era titular la esposa del Alcalde ni la titularidad del padre del Alcalde respecto del local donde inició sus actividades la empresa pública de confección no constituyen decisiones que puedan ser reputadas como prevaricadoras, al faltar esa patente y clamorosa infracción de la legalidad ni abierta contradicción con el ordenamiento jurídico.
La decisión del Tribunal sentenciador de dictar una sentencia absolutoria ante la ausencia de pruebas que acrediten los presupuestos que se han dejado antes expresados para apreciar el delito de prevaricación administrativa aparece razonable como igualmente son razonables los argumentos para rechazar la acusación que se reproduce en el presente recurso.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse omitido la citación del Ayuntamiento de Lubrín.
El Tribunal sentenciador rechazó la personación del Ayuntamiento de Lubrín al haber presentado su escrito de acusación extemporáneamente, decisión que aparece ajustada a derecho, sin que pueda irrogarse otra parte ajena, en beneficio de sus propios intereses, una presunta irregularidad que no le afecta y que en modo alguno le ha producido indefensión.
Así las cosas, este motivo tampoco puede prosperar.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Elisa , David y Jesús María , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 26 de marzo de 2001, en causa seguida por delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos y apropiación indebida. Condenamos al dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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