ATS, 22 de Mayo de 2002

Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión, accesoria y multa se formalizó recurso de casación en base a dos motivos, por infracción del derecho a la presunción de inocencia y por error de hecho en la apreciación de la prueba.

El primero se ampara en el artículo 849.1º de la LECRIM y denuncia infracción del artículo 24.2º de la CE, al considerar que no se ha practicado prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

1. La Jurisprudencia de esta Sala II tiene declarado reiteradamente que el ámbito del conocimiento de la Sala de casación en relación al derecho a la presunción de inocencia, se centra exclusivamente en la constatación de prueba de cargo, esto es, en los aspectos fácticos relativos al delito imputado y a la participación en ellos del acusado, quedando extramuros de la casación la valoración que haya efectuado la Sala sentenciadora, valoración que en exclusiva solo le corresponde a aquella en virtud de la inmediación y contradicción que tuvo, como se recuerda en el artículo 741 LECRIM (STS de 10 Mayo de 1999). La presunción de inocencia sólo puede aceptarse cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria. (STS 25 Mayo de 1999).

2. En el acto del juicio oral el recurrente reconoció que cuando fue detenido se le intervino LSD y dinero.

   En el mismo acto los agentes intervinientes manifestaron que les infundió sospechas una persona con coleta al que se le acercaron tres chicos y le preguntaron si tenía chocolate, dijo que no pero que podía indicarles una persona que vendía "tripi", se acercó al recurrente y habló con él, le hicieron los sellos, se acercaron los chicos y les entregó un trozo de cartón que se interceptó, al detener al acusado arrojó un trozo al suelo similar al vendido.

   En el marco de la prueba documental se dió por reproducido el informe analítico de la sustancia intervenida y que resultó ser 13 dosis de LSD y 1'60 gramos de hachís.

   En el atestado instruido consta que al recurrente se le intervino la cantidad de 8.700 pesetas.

3. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar, junto al dato objetivo de la intervención del dinero y de la sustancia cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones; su reconocimiento de encontrarse en el lugar de los hechos en posesión del dinero y sustancia ocupada; las manifestaciones de los agentes intervinientes que de forma conteste describen la transacción realizada por el impugnante; teniendo declarado la constante Jurisprudencia de esta Sala II que las declaraciones de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración -en contraste con las demás pruebas- al Tribunal de instancia (STS 2 de Diciembre de 1.998).

   En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia por lo que el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El segundo motivo se basa en el artículo 849.2º de la LECRIM, y denuncia haber incurrido el Juzgador en error de hecho en la apreciación de la prueba, consistentes en que "no han sido valoradas por el Juzgador las declaraciones de los compradores, los cuales deben de tener el mismo valor probatorio que las de la policía".

1. La pacífica doctrina de esta Sala II establece que la estimación del recurso de casación por error de hecho en la valoración de la prueba exige: a) que el error fáctico se funde en verdadera prueba documental, y no en pruebas personales por más que estén documentadas; b) que el error se evidencie por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de otras pruebas ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el documento acreditativo del dato no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y, d) que el dato contradictorio acreditado sea relevante por su virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. (STS 28 Mayo de 1999).

   No teniendo el carácter de "documento" a los efectos casacionales, las declaraciones policiales ni judiciales (STS 27 de Octubre de 1.997), ni el acta del juicio oral (STS 29 de Febrero de 2.000), ya que ésta sólo contiene declaraciones, pruebas personales, manifestaciones orales cuya credibilidad se pondera por el Tribunal en su inmediación y que son contradictorias, por lo que no valen para demostrar el error evidente del hecho que se alega. Sino los escritos fehacientes constituidos fuera del proceso y que a él se le incorporan (STS de 15 de Abril de 1.997).

2. Pero además no existe error en el Tribunal al apreciar la prueba a que se refiere el recurso, pues el Juzgador basa su pronunciamiento condenatorio en la prueba a que se ha hecho referencia en el anterior motivo y que es a juicio del Tribunal capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia. No siendo posible la pretensión del recurrente de sustituir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia por la suya propia, pues tal cometido, en contraste con la credibilidad y verosimilitud de las manifestaciones del propio acusado, compete a la Sala sentenciadora, ejerciendo lo más íntimo y esencial de la labor de juzgar (artículo 741 LECRIM). (STS 10 de Febrero del 2.000).

   En consecuencia, no existiendo el error denunciado, el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

   RECURSO DE Benedicto

Por la representación procesal del recurrente condenado por la misma sentencia que el anterior, y por el mismo delito, pero a título de cómplice, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dieciocho meses de prisión, multa y accesoria, se formalizó recurso de casación en base a cinco motivos.

El primero se funda en el 850-3º de la LECRIM, al haber denegado el Juzgador la prueba solicitada por la defensa del recurrente y consistente en que se librara oficio al Ayuntamiento para determinar si el día de autos, los policías locales intervinientes, disponían de autorización para ejercer sus funciones vestidos de paisano.

1. Esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que la proscripción de toda indefensión así como el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, viene a erigirse en pilares de la proclamada tutela del artículo 24 de la CE, como medio de que las pretensiones o alegaciones jurídicamente fundadas que se aduzcan ante los órganos judiciales del estado hallen su correcto reflejo y adecuado encauzamiento en el seno del proceso en marcha, recibiendo el tratamiento de fondo que merezcan y permitiendo que el derecho de acceso a la justicia pueda serlo en su más lograda plenitud, sin obstrucciones ni trabas que lo dificulten o menoscaben, pero en cualquier caso, no puede olvidarse que el derecho a utilizar los medios de prueba para la propia defensa no debe llevar desde la vertiente judicial decisoria a una admisión indiscriminada de cuantas pruebas se propongan por las partes. (STS 18 de Diciembre de 1.997). Y en la doctrina constitucional se ha recogido que para entender vulnerado el derecho derivado de la proscripción de toda indefensión es preciso que se haya producido un efecto material de efectiva indefensión debido a que la prueba no practicada fuera potencialmente transcendente y relevante para la decisión judicial a adoptar (STS 2 de Febrero de 1.998).

2. La prueba propuesta fue bien rechazada por la Audiencia, tanto por impertinente, como por innecesaria, pues cualquiera que hubiera sido su resultado en nada podrían modificar el enjuiciamiento, habida cuenta que en nada afecta al testimonio de los agentes intervinientes el que estuvieran o no autorizados para vestir de paisano, por lo que su práctica carecería de virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo.

Por lo que la denegación de la prueba a que se refiere el recurso en nada afecta a la posición jurídica del impugnante, lo que evidencia la inexistencia de la vulneración denunciada, y el motivo, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El segundo motivo se ampara en el artículo 851.3º de la LECRIM, y denuncia el que la sentencia no recoge en el relato de hechos probados la drogodependencia del recurrente.

1. La doctrina constante de esta Sala II establece las condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación del vicio in iudicando de la incongruencia omisiva: a) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; b) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; y, c) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (STS de 24 de Marzo de 2000).

2. En el caso presente, las cuestiones a que se refiere el recurso son de naturaleza fáctica y no jurídica, tal y como exige la vía casacional elegida, pero además se trata de una cuestión nueva no alegada en la instancia donde la defensa se limitó a mostrar su disconformidad con la calificación de la acusación, sin alegar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero además, el Tribunal responde a la cuestión planteada, pues en el fundamento de derecho tercero niega la concurrencia de circunstancia alguna; habiendo afirmado esta Sala II que no existe el quebrantamiento de forma denunciado cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita, aunque el órgano judicial no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas o no haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se resuelvan las pretensiones formuladas. (STS 14 de Enero de 1.998).

Por lo que no habiendo quedado sin respuesta ninguna de las cuestiones jurídicas planteadas por la parte, no existe el quebrantamiento de forma denunciado, y el motivo, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El tercer motivo se basa en el artículo 849.1º de la LECRIM y 5 y 11 de la LOPJ, por vulneración del derecho de defensa, al considerar que se aprecia un vacío probatorio, al haber sido errónea la interpretación de las pruebas practicadas, con vulneración del principio "in dubio pro reo".

1. Es doctrina del TC la que afirma que el derecho a la defensa y a la asistencia letrada consagrado en el artículo 24.2 CE tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios procesales de igualdad de armas y de contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición de las partes en el proceso, lo mismo que atajar las limitaciones en la defensa que puedan provocar a alguna de ellas un resultado de indefensión constitucionalmente prohibido por el art. 24.1 CE, al estar relacionado estrechamente aquel derecho con éste. (STC de 18 de Septiembre del 2000).

2. La invocada infracción carece, en el caso, de la más mínima consistencia jurídica, ya que el propio recurrente, a lo largo de la tramitación del proceso, ha podido constatar y comprobar la prestación de del derecho a la defensa, entendida ésta en su correcto sentido pues en el acto del plenario intervino el recurrente con asistencia letrada y plenas facultades de defensa, pudiendo proponer, intervenir en la práctica y asistir a cuantas diligencias estimó oportunas con conocimiento de su condición de imputado cuando judicialmente se le atribuyó, sin impedimento para el ejercicio de sus derechos de defensa, pudiendo participar en el procedimiento, siendo oído, y efectuando las alegaciones que estimó pertinentes, siendo ajeno al derecho invocado la alegación de vacío probatorio, cuando el Juzgador valora en el fundamento de derecho primero las declaraciones inculpatorias de los agentes intervinientes, y dándoles más credibilidad que las manifestaciones exculpatorias de los acusados.

3. Y en cuanto a la alegación de infracción del principio "in dubio pro reo", esta Sala II tiene afirmado que se trata una máxima dirigida al juez decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria. Se trata de una norma de interpretación, de naturaleza procesal, no integrada en precepto sustantivo alguno, de tal suerte que su aplicación entra de lleno en el ámbito exclusivo del juzgador de instancia y en su libertad de criterio para formar el veredicto definitivo. La oportunidad o inoportunidad de su aplicación no tiene acceso por vía de la casación en cuanto que no implica la violación de ningún precepto constitucional o sustantivo que deba ser observado en la actividad juzgadora (STS de 30 de Abril de 1999). Pero además existiendo prueba de cargo acreditativa de la existencia de los hechos y la participación en los mismos del recurrente, tal y como se ha examinado, queda sin contenido la aplicación del mismo. El único caso, como también repetidamente ha recordado esta Sala, en que puede infringirse el principio "in dubio pro reo" y da lugar a la casación es cuando el Tribunal a pesar de sus dudas sobre la prueba de la autoría, dicta sentencia condenatoria; situación no exteriorizada en la resolución recurrida y por tanto inaplicable en esta instancia en la que como dijera la STS de 26 de Marzo de 1.999, el principio "in dubio pro reo", tiene un valor de acción más limitada que el de presunción de inocencia.

Por lo que no existiendo la vulneración denunciada, el motivo, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

En el cuarto motivo se denuncia haber incurrido el Juzgador en error de hecho en la apreciación de la prueba, al considerar que no concurren en el recurrentes, los elementos requeridos en el artículo 368 del CP.

1. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECRIM a la que parece referirse el recurrente pues denuncia la existencia de infracción de un precepto penal, requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 31 de Enero del 2.000).

   Y en el factum combatido se afirma que al recurrente, que se encontraba en la puerta de una caseta donde se desarrollaba un concierto, en actitud sospechosa, se le acercaron tres personas que le preguntaron si tenía "chocolate", a lo que les dijo que no, pero que podía indicarles una persona que podría venderles "tripi". Entonces penetró en el recinto y se acercó al anterior recurrente, y tras hablar con él, les hizo señas a los tres para que se acercaran y le hicieron entrega de dinero a cambio de un trozo de cartón con LSD. Detenidos los acusados, al anterior recurrente se le ocuparon otros cartones con la misma sustancia y dinero y al impugnante 1'60 gramos de hachís y 5.000 pesetas.

2. Lo extractado pone de manifiesto la existencia de los elementos necesarios para la perfección del tipo penal regulado en el artículo 368 del Texto punitivo, y en la que participa el recurrente en calidad de cómplice del mismo pues la teoría de la complicidad ha sido tenida en cuenta sólo en casos puntuales y concretos de colaboración mínima, lo que se ha denominado «conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico», que no ayudan directamente al tráfico de drogas, pero sí al favorecedor. Esa actividad auxiliar se aprecia, por ejemplo, en el caso de mero acompañamiento a los compradores con indicación del domicilio de los vendedores. (STS de 29 de Marzo de 2000).

   En consecuencia, el impugnante, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde se define la actividad por él desarrollada y consistente en hechos accesorios o periféricos incurriendo el motivo articulado, en la causa de inadmisión del artículo 884.3 de la LECRIM, y ante la carencia manifiesta de fundamento en el artículo 885.1º del mismo texto.

El quinto motivo denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, consistente en no haber apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP, no valorando la declaración en el acto del plenario del Médico Forense que practicó la extracción del cabello del acusado, ni la del perito experto en la materia presentado por la defensa.

1. Como quiera que el motivo parece que acude a la vía casacional del artículo 849.2º de la LECRIM, la misma que la del segundo del anterior recurso, la doctrina de esta Sala a que se ha hecho referencia debe tenerse aquí por reproducida, debiendo añadirse que en principio, los informes periciales, en cuanto pruebas de carácter personal, no son documentos hábiles a los efectos casacionales propios del artículo 849.2º de la LECRIM, aún cuando los mismos se encuentren documentados en autos. Sólo excepcionalmente la Jurisprudencia reconoce aquel carácter, cuando existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente transcendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin una explicación razonable. (STS de 4 de Julio de 1.997).

2. Y los informes señalados por el recurrente no evidencian la existencia de error en el Juzgador, pues además de tratarse de una cuestión nueva no alegada en la instancia donde la defensa se limitó a negar los hechos, el resultado de los análisis practicados por el Instituto Nacional de Toxicología no detectaron el consumo de sustancias estupefacientes en el acusado, y el otro análisis dió positivo al consumo de cannabis, finalmente en ninguno de ellos se hace mención a que el recurrente tuviera afectadas sus facultades, lo que impide apreciar la concurrencia de la circunstancia alegada pues la drogadicción o toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, recogida en los artículos 21 núms. 1 y 2 en relación con el 20.2 CP, que no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes; no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no solo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. (STS de 16 de Septiembre del 2000).

Por lo que el motivo, ausente manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.